裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1269號刑事判決
裁判日期：民國97年12月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第1269號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第19633號），本院判決如下：
主文丙○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑叁年陸月。扣案第三級毒品 硝甲西泮 共壹佰捌拾顆、夾鏈袋貳拾個及空夾鏈袋壹包均沒收。
犯罪事實
一、丙○○明知硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠、紅豆）為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得擅自持有、非法販賣或意圖販賣而持有，竟因其有施用第三級毒品硝甲西泮之惡習，先於民國96年6、7月間某日，在高雄市○○路上某汽車旅館附近，向綽號「維德」之真實姓名年籍不詳成年男子，以每顆新台幣（下同）20元之代價，購入硝甲西泮
200顆供自己施用而持有，後因其父罹患重病未見好轉，其經濟壓力日趨沈重，竟意圖營利，萌生意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，欲將其上開購入原供自己施用而剩餘之毒品硝甲西泮180顆伺機販售給不特定人以牟利，遂在電腦網路聊天室內，表示欲以硝甲西泮每小包10顆300元價格販賣給網友，而持有上開毒品。嗣於96年7月8日凌晨2時15分許，丙○○攜帶空夾鏈袋1包及硝甲西泮共計180顆（已先行以18個夾鏈袋分裝成每小包10顆，共計18小包，再將其中8包及10包，分別裝於2個較大夾鏈袋中）前往高雄市○○區○○路○○號「魔力網咖」，欲伺機販賣給不特定人以牟利，惟尚未及著手賣出行為，即因行跡可疑而在上址「魔力網咖」前為警查獲，並當場扣得第三級毒品硝甲西泮共180顆（含包裝夾鏈袋共計20個）、空夾鏈袋1包、記事本1本、行動電話2支等物，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、被告丙○○警詢中之自白具任意性，有證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。
㈡被告於本院審理時雖辯稱：伊於警詢中之自白係受到警察不
正誘導，且伊當日有施用毒品硝甲西泮，神智不清，才會如此陳述，伊警詢之自白不實云云。惟查：
１、經本院於97年8月13日勘驗被告之警詢錄音帶，勘驗結果略以：⑴筆錄內容除部分因聲音低沈或模糊無法清楚辨識外，其餘大致如卷內附件譯文所載；⑵警詢過程全程錄音；⑶詢問過程員警並未有何強暴脅迫或其他不正取供之情事等情，有本院準備程序筆錄1份在卷可憑（含附件警詢錄音勘驗譯文，見院一卷第46至55頁），是被告於警詢時，警員詢問過程已全程錄音，被告祖父更在場陪同（見院一卷第48頁反面警詢錄音勘驗內容），並無被告所稱員警不正誘導或其他非法取供之情，又上開警詢過程中，被告對答正常，更多次請求警員不要移送，亦無答非所問意識不清之情，是被告上開所辯，已與上開勘驗結果未符。
２、又被告於96年7月8日經警詢問後，於同日移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦，被告在檢察官訊問時，仍自白其有意圖販賣毒品之意，但尚未賣出，亦未隻字提及其有遭員警不正誘導等非法取供之情，有檢察官偵訊筆錄1份在卷可稽（見偵卷第7頁），另其於96年7月8日在本院法官聲羈訊問時，仍未供述其有遭員警不正誘導等非法取供之情，更明確供稱：我承認有販賣意圖，但還沒賣，我在警詢、偵訊中供述為實在等語，有本院聲羈訊問筆錄
1份在卷可稽（見本院聲羈卷第4、5頁），另佐以被告於97年6月16日本院審理時並坦承：警詢製作筆錄過程我的意識清楚等語（見院一卷第33頁反面），自堪認其嗣後於本院審理時上開所辯，為犯後卸責之詞，本院自難採信。
３、綜上，被告警詢中之自白，既非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，衡諸首揭法規意旨，自得採為本案論罪科刑之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議或已表示同意作為證據（見本院卷第24頁，除爭執被告警詢自白之證據能力外，其餘證據均同意作為證據），本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有上揭意圖販賣而持有第三級毒品犯行，並辯稱：扣案毒品硝甲西泮是伊買來供自己施用的，並非要販賣或意圖販賣而持有上開毒品云云。經查：
㈠上揭犯罪事實，迭據被告於96年7月8日警詢、偵訊及本院
聲羈訊問時坦承不諱在卷，其於警詢中坦承：我於96年7月
8日凌晨2時15分，在高雄市○○區○○路○○號魔力網咖前為警查獲，並為警查扣第三級毒品「紅豆」，俗稱「一粒眠」180顆，夾鏈袋1包等物，我持有上開毒品是準備要販賣用的。毒品價格1顆20元買來的，是向綽號「維德」的人購買，夾鏈袋是用來分裝販賣用。我有施用第三級毒品「紅豆」，另因為我父親重病而我承受重大的經濟壓力，才出此下策，我準備以1顆30元賣出，但尚未賣出等語綦詳（見警卷第1至3頁），其於偵訊中亦自承：我是在網路聊天室跟別人聊天，1小包10顆我賣300元，因為我父親已經癌症末期，經濟不好，所以我才這樣做，毒品是我於上星期在四維路某家汽車旅館附近向綽號「維德」男子以一顆20元代價購買的，我是跟他買「紅豆」，俗稱一粒眠共200顆，其中20顆我自己用掉了，我是有要交易的意思，但還沒有賣出去等語（見偵卷第7頁），另於本院法官聲羈訊問中復坦承：我承認有販賣意圖，但還沒賣，我警詢、偵訊中所供實在等語甚明在卷（見本院聲羈卷第4、5頁）。又被告於96年7月8日凌晨2時15分，在高雄市○○區○○路○○號魔力網咖前為警查獲，並為警當場扣得第三級毒品硝甲西泮共180顆（已先行以18個夾鏈袋分裝成每小包10顆，共計18小包，再將其中8包及10包，分別裝於2個較大夾鏈袋中）、夾鏈袋1包等物，有上開扣案物扣案及有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、照片2幀附卷可稽（見警卷第6至9頁、第14、15頁），另上開扣案毒品180顆，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確含有第三級毒品硝甲西泮之事實，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年8月28日檢驗報告
2紙在卷足佐（見偵卷第69、70頁）。此外，硝甲西泮屬第三級毒品，販賣第三級毒品硝甲西泮罪責非輕，且為檢警積極查緝之重點，是販毒者若非有利益可圖，自無甘冒被檢警查緝而受重刑處罰危險之理，本案被告自承購入毒品硝甲西泮供自己施用而持有後，因父親重病承受重大經濟壓力而起意伺機販賣，欲將每顆20元購入之硝甲西泮以每顆30元賣出，已如上述，被告有營利之意圖，亦堪以認定。
㈡被告雖以前揭情詞置辯。惟查，被告原購入毒品硝甲西泮20
0顆，自己施用20顆而剩餘180顆，其因父親重病而承受重大的經濟壓力，準備將其持有之第三級毒品硝甲西泮以每顆30元，1小包10顆300元賣出，於案發當日其持有而為警查扣之第三級毒品硝甲西泮是準備要販賣的，夾鏈袋1包是用來分裝販賣用，但尚未賣出即為警查獲等情，業據被告於警詢、偵訊及本院聲羈訊問時供認不諱在卷，已如上述，且被告若僅係欲供自己施用，查獲當日無意圖販賣第三級毒品硝甲西泮之意，又何需將共計180顆硝甲西泮均帶在身上，而攜往高雄市○○區○○路○○號「魔力網咖」前？另衡諸一般交易毒品之常情，夾鏈袋為販賣毒品時分裝毒品所必須之物，被告為警查獲時，並攜帶空夾鏈袋1包，復已將毒品硝甲西泮事先以夾鏈袋分裝為每1小包10顆，此觀卷附扣案物照片自明（見警卷第14、15頁），亦與被告上開自白情節相符，益證被告具有販賣的意圖而持有第三級毒品硝甲西泮無疑，其在審判中翻異前詞，辯稱：扣案毒品硝甲西泮是伊買來供自己施用的，並非意圖販賣而持有上開毒品云云，為犯後飾卸之詞，自不足採。
㈢至公訴意旨雖認：被告基於販賣第三級毒品硝甲西泮以獲利
之意圖，向綽號「維德」之成年男子販入第三級毒品硝甲西泮200顆，並伺機將上開第三級毒品，在電腦網路聊天室內以每小包300元價格販賣給網友而持有之，應涉犯販賣第三級毒品罪嫌等語。然而：
１、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法第16
1條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參考）。
２、訊據被告堅詞否認有販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊並未販賣第三級毒品等語。經查，被告購入之毒品硝甲西泮數量僅200顆，購入金額共計4,000元，其所購買毒品之金額、數量並不多，且被告有施用硝甲西泮之惡習，迭據被告於警詢、偵審中供承在卷（見警卷第3頁、偵卷第16頁、院一卷笫23頁），亦無確切之證據足以證明被告於購入第三級毒品之初即有販賣之意圖，自不足以使本院形成被告係基於營利之意圖而「販入」第三級毒品硝甲西泮之確信，而無從論以被告販賣第三級毒品罪。
３、又公訴人雖提出扣案記事本1本，欲佐證被告本案犯行。惟查，上開記事本內固載有「紅扣完剩40(1200）」等內容，然遍閱全卷資料，公訴人就上開記事本所載內容是否真實，並未能查證及提出其他證據足以佐憑，自不足以證明上開記事本所載內容為真正，從而，本院自難以此佐證被告本案犯行。另被告於96年7月8日偵訊中雖曾供述：
我在聊天室跟別人聊天，網友跟我說他要1千元云云。惟觀被告上開供述，並未陳述其已與該網友達成販賣毒品合意及已賣出上開毒品，且就販賣毒品之「時間」、「地點」、「數量」等均不明，亦無其他任何證據可資佐證，且被告於96年7月17日偵訊時復已補充供述：有人在網路上說要1000元跟我買一粒眠，可是我沒有賣他等語，是亦不足以證明被告有販賣第三級毒品之意思合致。至扣案第三級毒品硝甲西泮180顆（含包裝夾鏈袋20個）、空夾鏈袋
1包等物品，均僅足以證明被告為警查獲時應有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，尚不足以證明被告係「販入」或「已賣出」第三級毒品。再者，被告於為警查獲當日，係攜帶空夾鏈袋1包及硝甲西泮共計180顆等物前往高雄市○○區○○路○○號「魔力網咖」，欲伺機販賣給不特定人以牟利，惟在上址「魔力網咖」前尚未及著手販賣行為，即因行跡可疑而在上址為警查獲，另遍閱全卷資料，亦未見公訴人提出任何證據足證被告有賣出第三級毒品，及就販賣毒品相關之「時間」、「地點」、「數量」、「金額」、「對象」、「所得利益」等具體事項加以說明，從而，本院自難認被告有公訴意旨所指販賣第三級毒品犯行。
４、綜上，檢察官認被告涉犯販賣第三級毒品罪行，所為之舉證尚未能達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦無從使法院形成被告此部分有罪心證之確信，揆諸前揭說明，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，惟查此部分與上開有罪部分，基本事實同一，具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知。
㈣綜上所述，被告有事實欄所載意圖販賣而持有第三級毒品犯
行，事證明確，被告上開所辯，為犯後飾卸之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。另查硝甲西泮係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品（附表三編號23），且有行政院95年8月8日院臺法字第0950034892號公告1份在卷可佐（見本院96年度聲羈更一卷第8號卷第5頁）。是被告欲供自己施用購入第三級毒品硝甲西泮後，於持有中另行起意欲將施用剩餘毒品伺機出售牟利，且尚未及著手賣出行為，即為警查獲，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。公訴意旨認被告係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，容有未洽，已如前述，惟其基本社會事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。爰審酌被告曾有竊盜罪前科之素行（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，其明知毒品對於人體身心之殘害頗大，竟意圖將其所持有之毒品伺機出售牟利，若賣出將助長毒品氾濫，危害國民身心甚鉅，犯後於本院審理時復砌詞否認犯行，尚乏悔意，態度不佳，惟念其係因父親重病及經濟壓力而為上開犯行，其為警查扣之毒品數量非鉅及其犯罪之手段、智識程度高職肄業、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。又扣案第三級毒品硝甲西泮共180顆，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。另扣案分裝上開毒品之夾鏈袋共20個（18個小夾鏈袋及2個較大夾鏈袋）及空夾鏈袋1包，均為被告所有，且分別為供本案犯罪所用及預備之物，業據被告於警詢時供承在卷（見警卷第2、3頁），並有照片2幀在卷可佐（見警卷第14、15頁），爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定及刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。至被告為警查獲時併扣案之記事本1本、行動電話2支，並無確切證據足認與被告上揭意圖販賣而持有第三級毒品犯行有直接密切關係，故不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年12月2日
刑事第十八庭審判長法官廖建瑜
法官陳盈吉法官林永村以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月2日
書記官李祥銘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。