裁判字號：臺灣高等法院103年軍上易字第1號刑事判決
裁判日期：民國103年02月25日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決103年度軍上易字第1號上訴人即被告 許展榮 上列上訴人即被告因公共危險案件，不服國防部北部地方軍事法院102年度訴字第192號，中華民國102年10月28日第一審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署102年度偵字第24
1號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
許展榮緩刑參年。
事實
一、許展榮（原名 許焜旺 ，民國99年1月19日更名）為國防部軍備局中山科學研究院系統製造中心行管組上士行政管理士，屬現役軍人，於99年12月29日凌晨0時許至同日凌晨2時許，在新北市三峽區（由臺北縣三峽鎮改制，以下均使用改制後名稱）民生街「醉大惡極PUB」內飲用威士忌酒類2杯後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，詎仍於99年12月29日凌晨3時許，駕駛車牌號碼00－0000號自小客車由上開處所出發，自三峽交流道上國道三號高速公路，欲前往新北市○○區○○路訪友。嗣於同日凌晨3時15分許，在新北市○○區○道○號公路北向33公里900公尺處，因行車飄忽為警攔檢，經警對其實施呼氣酒精濃度測試之結果，測得數值達每公升0.61毫克，始查悉上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報告臺灣新北地方法院檢察署偵查並聲請簡易判決處刑，臺灣新北地方法院為有罪判決確定後，嗣因許展榮犯罪時及發覺時均在任職服役中，依當時之軍事審判法規定，普通法院對之無審判權，經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，案經最高法院撤銷原確定判決改判公訴不受理並移送國防部北部地方軍事法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠本件本院有第二審審判權：
按軍事審判法已於102年8月13日修正，修正前之軍事審判法第1條第1項規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。」又服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，陸空軍刑法第54條第1項定有處罰明文，是現役軍人犯陸海空軍刑法第54條第1項之罪者，依修正前之軍事審判法規定，自應由軍法機關追訴處罰，普通法院並無審判權。然軍事審判法嗣於102年8月13日修正，修正後該法第1條第1項規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。」至現役軍人於「非戰時」犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，則應依刑事訴訟法追訴、處罰，修正後同法第1條第2項定有明文，且該次修正時審判程序尚未終結者，審判中案件移送該管法院審判，軍事審判法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，同法第237條第1項第1款亦有明文，是軍事審判法上開修正生效後，現役軍人於非戰時犯陸海空軍刑法之罪者，普通法院業有審判權。又上揭軍事審判法於102年8月13日就軍事審判範圍所為之修正，係採取二階段生效之規範模式，其中犯陸海空軍刑法第54條第1項之罪者，上開修正規定係於000年0月00日生效。查被告許展榮係於86年12月22日入伍，迄今仍為現役軍人，有國防部北部地方軍事法院檢察署102年
6月7日國偵北檢字第0000000000號函及其個人電子兵籍資料影本在卷可稽，又被告係犯100年11月30日修正前陸海空軍刑法第54條第1項之罪，依修正前軍事審判法規定，應依軍事審判法規定追訴、處罰，案經最高法院102年度台非字第276號判決撤銷臺灣新北地方法院100年度交簡字第325號確定判決並為公訴不受理判決後，國防部北部地方軍事法院檢察署依軍事審判法規定對被告提起公訴，並經國防部北部地方軍事法院判處被告罪刑在案，嗣被告不服原審判決，向國防部高等軍事法院提起本件上訴，並經國防部高等軍事法院因應前開軍事審判法修正生效，於103年1月13日將案件移由本院審理，依前開說明，本院自有第二審審判權，先此敘明。
㈡本件上訴為合法：
按上訴期間為10日，自送達判決後起算，軍事審判法第182條前段、刑事訴訟法第349條前段定有明文。又按應受送達人同時有住所、居所或事務所者，在其中任何一處為送達，均非法所不許，最高法院96年度臺抗字第766號判決意旨可資參照。復按應於法定期間內為訴訟行為之人，其住、居所或事務所不在法院所在地者，計算該期間時，應扣除其在途之期間，前項應扣除之在途期間，由司法行政最高機關定之，刑事訴訟法第66條定有明文，並為軍事審判法第87條所明定準用，司法院並依上開規定訂定「法院訴訟當事人在途期間標準」，並經國防部90年12月4日（90）則創字第4754號令準用在案。查被告許展榮為現役軍人、且犯陸海空軍刑法之罪，前經國防部北部地方軍事法院102年訴字第192號判決判處罪刑在案，被告不服原判決，向國防部高等軍事法院提起本件上訴，嗣因軍事審判法第1條修正，依同法第237條規定，被告所犯100年11月30日修正前陸海空軍刑法第54條第1項之罪，自102年1月13日起，應依刑事訴訟法追訴、處罰，而移由本院審理，已如前述，然刑事訴訟法與軍事審判法就上訴期間、送達、在途期間，均為相同之規定，並無歧異扞格，是本院自得逕依軍事審判法、刑事訴訟法相關規定判斷本件上訴是否合法，先此敘明。經查：被告任職之國防部軍備局中山科學研究院系統製造中心及被告之住所均係在新北市三峽區，業據被告供述明確（見國防部北部地方軍事法院卷第34頁、本院卷15頁反面），又被告係於102年11月7日收受原判決，另被告之直屬長官則係於同日依民事訴訟法第129條（刑事訴訟法第62條準用、軍事審判法第86條又準用刑事訴訟法之規定）收受原判決，有送達證書2紙在卷可稽，被告之住所及駐地既均在新北市三峽區，是依法院訴訟當事人在途期間標準，被告向位在桃園縣八德區之國防部北部地方軍事法院提起本件上訴，自應加計在途期間3日，是被告之上訴期間，迄至102年11月20日始告屆滿，被告於同日向國防部北部地方軍事法院提起本件上訴，有上訴書右上方收文戳印可證，是本件上訴為合法，亦此敘明。
㈢證據能力之判斷：
本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述由國道公路警察局第六警察隊樹林分隊員警 顏春忠 製作之「刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表」），檢察官、被告於本院審理中，均於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，表示無意見（見本院卷第16頁反面）），依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為檢察官、被告均同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，且本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告許展榮迭於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，並有呼氣酒精濃度測定表、汽車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表等在卷可稽（見板檢偵卷第9、13、14、15頁），。按服用酒類不能安全駕駛動力交通工具之認定，參考德國、美國之認定標準，對於酒精濃度呼氣已達每公升0.55毫克或血液濃度達百分之0.11以上，肇事率為一般正常人之10倍，應認為已達不能安全駕駛之標準，法務部88年5月18日88年度法檢字第1669號函可資參照，被告所測得之呼氣酒精濃度高達每公升0.61毫克，顯見被告已達不能安全駕駛動力交通工具之程度；訊之被告亦自承：伊喝酒後注意力、反應力、身體平衡感及操控力確實都有比平常降低，精神感覺比平常累一點，比較不能集中注意力，狀況沒有平常那麼好等語（見原審卷第38頁）；況被告為警查獲時及查獲後，經警觀察其舉止，亦有駕駛過程忽快忽慢、命被告做平衡動作時手腳部顫抖、查獲過程多語等情形，嗣命被告進行雙腳併攏、兩手緊貼大腿將一腳向前抬高離地15公分，並停止不動30秒，及閉雙眼，30秒內朗誦阿拉伯數字自1001到1030，用筆在兩個同心圓之間的0.5公分環狀帶內畫另一個圓等動作測試時，亦均檢測為不合格，有前揭汽車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表附卷可佐，更足認被告確已達於不能安全駕駛動力交通工具之程度，是被告前開自白核與事實相符。綜上所述，本件事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較與適用：被告行為後，陸海空軍刑法第54條第1項違背安全駕駛致交通危險罪，業先後於100年11月30日、102年5月22日修正公布，並分別於100年12月2日、102年5月24日施行。10
0年11月30修正前之規定為「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金。
」100年11月30日修正後至102年5月22日再次修正前之規定為「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。」102年5月22日修正後之規定為「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」經比較2次修正前、後之規定，第1次修正後之罰金最低數額已經提高，第2次修正後成立本條項犯罪之構成要件趨緩（只要吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上，無須其他情事足認服用酒類或其他相類之物致不能安全駕駛，即已成罪），且法定本刑中得選處拘役或選科罰金刑之規定均告刪除，是自以第1次修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本件應適用被告行為時即10
0年11月30日修正前之陸海空軍刑法第54條第1項規定處斷。
四、論罪：核被告所為，係犯100年11月30日修正前之陸海空軍刑法第54條第1項服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪。
五、維持原判決之理由及緩刑之諭知：原審以被告犯行罪證明確，援引陸海空軍刑法第13條、刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段、100年11月30日修正前陸海空軍刑法第54條第1項規定，並審酌酒後駕車對於一般往來公眾及駕駛人自身皆具有高度之危險性，政府已透過政令宣導及運用各類媒體廣為傳達週知多年，且嚴禁酒後駕駛（騎乘）動力交通工具為軍紀要求，被告仍心存僥倖酒後駕車，法紀觀念淡薄，惟嗣後坦承犯行，尚知悔悟，且未肇事，復無前科紀錄等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法，俱無違誤，被告徒以原判決所處之刑恐將致伊遭服役單位依陸海空軍軍官士官任職條例施行細則撤職為由提起本件上訴，惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用權限，即不得任意指摘為違法，最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照，本件原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，更無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，從而被告上訴意旨實係以可能之行政懲處指責原審之量刑不當，所指摘者為無理由，應予駁回。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可稽，被告有正當職業，素行尚佳，是信被告經此次起訴審判，並受刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國103年2月25日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳博志法官張永宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭家慧中華民國103年2月25日