裁判字號：臺灣高雄地方法院107年侵訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國107年07月10日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度侵訴字第3號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告吳Ｏ佶選任辯護人丁士哲律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第7189號），本院判決如下：
主文乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年。又犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑肆年陸月。
事實
一、乙○○明知其友人即代號0000甲000000號之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）患有精神疾病，須服用安眠藥物幫助入睡，竟仍為下列犯行：
㈠乙○○與A女相約於民國106年2月2日至4日前往墾丁地
區遊玩，並入住「ＯＯ溫泉SPA農場」（址設屏東縣○○鄉○○路○○○○號）之302號房。106年2月3日晚上某時許，A女在上開房間先飲用酒類，復服用安眠藥物後入睡，嗣於翌日（4日）上午某時許，乙○○見A女受酒精、藥物效用影響，意識模糊而不能抗拒，即基於乘機性交之犯意，先以手撫摸A女胸部、臀部，再將其陰莖插入A女陰道，以此方式對A女乘機性交得逞。
㈡乙○○、A女於106年2月4日中午離開「ＯＯ溫泉SPA農
場」後，又驅車至高雄與共同友人張ＯＯ聚餐，3人復於同年月5日凌晨3時許，一起前往85大樓「ＯＯ城民宿」之「R33ＯＯＯ雙景二人房」入住。A女於同日凌晨5時許服用安眠藥物後，與張ＯＯ同在一張雙人床上入睡，嗣於同日上午11時30分前某時許，乙○○見A女受藥物效用影響，意識模糊而不能抗拒，即基於乘機猥褻之犯意，以手隔著衣物撫摸A女胸部、下體，以此方式對A女乘機猥褻得逞，末因張ＯＯ翻身，乙○○方停止其動作。
㈢A女於前揭二次遭侵犯時，固有被他人撫摸或異物侵入下體
之感覺，惟均因安眠藥物藥效發作而神智不清、無力抵抗，詎乙○○又於106年2月7日，透過LINE訊息邀約A女一同出遊過夜，A女憤而質問乙○○，乙○○始坦承上情，A女旋報警處理，並提供內褲1件送請鑑定。
二、案經A女訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項定有明文。而檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；惟對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年
9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。查卷附之內政部警政署刑事警察局刑生字第1060037552號鑑定書，係查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關為鑑定，依前揭說明，有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告乙○○及辯護人均明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍表示同意具有證據能力（本院卷第22頁），嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實，業據被告均坦承不諱，並有證人即告訴人A女、證人張ＯＯ之證詞，及高雄市政府警察局婦幼警察隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表、A女與被告間LINE訊息紀錄之擷圖、A女與張ＯＯ間LINE訊息紀錄之擷圖、內政部警政署刑事警察局刑生字第1060037552號鑑定書、A女與被告間通話錄音暨譯文、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心
107年3月30日高市家防性密字第10770442400號函暨輔導摘要、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、A女於ＯＯ診所之病歷暨診斷證明書、高雄長庚紀念醫院診斷證明書可資佐證（警卷第8甲18、20甲23、25、28甲41頁偵卷第4甲10、15甲16、24甲26、33甲35、38及背面、53甲54、66甲67背面頁、本院卷第82甲83背面頁、彌封卷第2甲4、16甲19、22甲70頁），足認被告自白與事實相符。是本件事證明確，被告乘機性交、乘機猥褻之犯行皆堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法上所謂「猥褻」行為，係指姦淫以外，基於滿足性慾
之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒所為足以引起他人性慾之行為；換言之，凡足以滿足自己、他人性慾之動作，侵犯他人性自由之權利，使被害人感到被侵犯而產生嫌惡或恐懼之一切行為均屬之（最高法院101年度台上字第6048號判決意旨參照）。本件被告如犯罪事實一㈡撫摸A女胸部、下體之行為，應屬其主觀上為滿足自己性慾之動作，且已使A女感到被侵犯而生嫌惡、恐懼感，自屬猥褻行為無誤。
㈡次按，對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相
類之情形，不能或不知抗拒而為性交、猥褻之行為者，應構成刑法第225條第1、2項之乘機性交、猥褻罪；所謂「其他相類情形」，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交、猥褻時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交、猥褻之理解，或無抗拒性交、猥褻之能力者而言（最高法院96年度台上字第4376號判決意旨參照）。
被告利用A女服用安眠藥物後，意識模糊且無力抗拒之狀態，分別為犯罪事實一㈠、㈡之性交、猥褻犯行，核其所為，各係犯刑法第225條第1項乘機性交罪、同法條第2項乘機猥褻罪。
㈢犯罪事實一㈠部分，被告以其陰莖插入A女陰道前，先撫摸
A女胸部、臀部之猥褻行為，係性交之階段行為，為性交行為所吸收，不另論罪。再者，犯罪事實一㈡部分，被告先後撫摸A女胸部、下體之行為，從客觀上觀察，為欲達同一目的之接續數個舉動，主觀上顯係基於一貫之犯意，客觀上各動作則是時間接近，接續地侵害同一法益所為，且各行為獨立性極為薄弱，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，而包括於一行為予以評價，為接續犯。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣辯護人另以：被告無犯罪前科，且坦承犯行、深感悔意，有
與A女和解之意願，又患有環境適應障礙、憂鬱症等精神疾病，自我控制力較薄弱等情，請求依刑法第59條減輕其刑。
然按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行、犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院94年度台上字第9號判意旨參照）。是辯護人上開所列，均非刑法第59條規定酌減其刑之事由，被告見A女受藥效影響有機可乘，竟為滿足一己之性需求，未經A女同意，接連兩天對A女施以性交、猥褻犯行，並無任何足以引起一般同情之客觀情狀，而應予以憫恕之情，亦無科以最低刑度仍嫌過重之慮，與刑法第59條規定要件不符，無從依此規定酌減其刑，附此敘明。
㈤爰審酌被告為圖一己性慾之滿足，竟兩度乘機性侵A女，復
考量A女因本案身心受創甚鉅，而不願與被告和解（彌封卷第16甲19、22甲70頁之ＯＯ診所診斷證明書暨病歷資料、高雄長庚紀念醫院診斷證明書，及本院卷82甲83背面頁之高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心107年3月30日高市家防性密字第10770442400號函暨輔導摘要、第113頁之筆錄參照），再斟酌被告無刑事前科，並患有精神疾病之身心健康狀況（臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院卷第26甲28頁之國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書參照），兼衡其犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切情狀（本院卷第112背面頁參照），分別量處如主文所示之刑，並合併定應執行之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國107年7月10日
刑事第三庭審判長法官林青怡
法官李貞瑩法官黃右萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年7月10日
書記官陳褘翎附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第225條第1、2項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。