裁判字號：臺灣士林地方法院94年訴字第421號民事判決
裁判日期：民國95年02月07日
裁判案由：給付貨款
臺灣士林地方法院民事判決94年度訴字第421號原告匯格實業股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 陳慶尚 律師複代理人 宣玉華 律師被告川山企業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林明正 律師複代理人 朱容辰 律師當事人間請求給付貨款事件，本院於民國95年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠兩造於民國92年3月12日訂立契約，由被告代理銷售原告自
美國原裝進口之VITA-MIX（M:10028）蔬果調理機。被告於93年8月起陸續向其所訂之貨，原告已依約交付，被告尚欠貨款、運費共計新台幣（下同）2,568,323元未付，其向被告請款，詎被告竟置之不理，爰依民法第367條，訴請被告給付所欠貨款及運費等情。
㈡被告訴訟代理人就被告所欠原告款項，除空運費224,469元
約定由被告負擔一節予以否認外，其餘欠款之事實均已自認，已不得再為爭執，且被告既未能主張該自認與事實不符，自不得撤銷該自認。又原告並未就被告所欠之上開貨款中之20,855元同意免除，且因被告為因應百貨公司週年慶而需貨孔急，故兩造確約定就93年12月10日原告自美國進口出售於被告之食物調理機，空運費224,469元由被告負擔。
㈢兩造於92年3月12日所訂系爭經銷契約訂有期限，即終期為
93年3月31日，故被告以93年4月至11月之銷售額主張年度退佣770,954元，並據以抵銷其所欠原告貨款，並無理由。
㈣否認兩造間於93年11月15日、93年12月24日訂有買賣契約。
因兩造間就「銷售通路」意思表示尚未一致，故契約尚未成立，被告主張兩造間於前揭時點先後就蔬果調理機700台成立買賣契約，而原告遲未交貨，致其受有損害為抵銷抗辯，自屬無據。縱認前揭買賣契約已成立，惟被告自93年8月6日起至93年12月30日止既已積欠原告2,568,498元貨款及運費未付，原告自得依民法第265條之規定拒絕給付，故被告主張其另以較高價格向他人購買蔬果調理機700台所受之損害為抵銷抗辯，自無理由。且原告出售予被告每台未稅單價為12,727元，加計5%營業稅為13,363元，而被告利用其關係企業「彌孜必喜有限公司」及「八連大有限公司」向原告之盤商進貨，每台單價僅15,000元，是故縱有價差，亦應以進價每台15,000元計算被告因此所受之損害，即被告受有每台價差之損害為1,637元。
㈤並聲明：①被告應給付原告2,568,323元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造於92年3月12日簽訂合約書，由其代理銷售原告自美國
原裝進口VITA-MIX之蔬果調理機，並以台灣的百貨公司、生機飲食店、冰沙店通路為其主要銷售管道。其僅尚欠原告152,265元貨款未付，且其中93年8月6日所收原告送貨之貨款20,855元，原告嗣已免除該筆債務，自無再向其請求給付之理。又被告於93年11月17日並未向原告訂購蔬果調理機，更無原告所稱於93年12月10日交付164台蔬果調理機予被告之情事，自亦無與原告約定該筆貨物之運費由被告負擔。
故原告得請求之貨款僅有131,410元。
㈡依兩造所訂之經銷契約，被告就93年度之營業額得請求原告
依約定退還佣金770,954元，被告以此與前揭所欠原告貨款抵銷。
㈢被告於93年11月9日、93年12月24日分別向原告訂購蔬果調
理機300台、400台，約定於94年1月、2月分別交付150台，再於94年3月、4月分別交付200台，屢經催討，詎原告拒絕交貨，致被告轉向他人購買，與向原告進貨之每台價差為5,273元，故被告因此受有損害3,691,100元，僅於原告起訴主張之範圍內就此債權與原告之貨款債權主張抵銷，原告應不得再向被告請求給付貨款等語置辯。
㈣並聲明：①原告之訴駁回；②如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於92年3月12日訂立契約，約定由被告代理銷售原告自美國原裝進口之VITA-MIX（M:10028)蔬果調理機。
㈡被告於93年8月6日收受原告交付之蔬果調理機，尚欠貨款20,855元未付。
㈢被告於93年12月3日收受原告交付之蔬果調理機，尚欠貨款80,180元未付。
㈣被告於93年12月15日收受原告交付之蔬果調理機，尚欠貨款45,675元未付。
㈤被告於93年12月17日收受原告交付之隔音罩一個，貨款3,500元未付。
㈥被告於93年12月24日收受原告交付之攪拌刀，貨款2,380元未付。
㈦被告於93年12月30日退還原告攪拌槽一個，得扣除差價325元。
四、本件兩造之爭點為：㈠原告是否免除其於93年8月6日交付被告之蔬果調理機，被
告尚欠之貨款20,855元?㈡被告是否於93年11月17日向原告訂蔬果調理機210台?㈢兩造是否約定，被告於93年11月17日所訂之蔬果調理機，空
運費224,469元由被告負擔?㈣被告對原告是否有債權得主張抵銷?①被告得否對原告主張93年度退佣金額770,954元?②被告是否於93年11月9日、93年12月24日分別向原告訂購蔬
果調理機300台、400台，約定於94年1月、2月分別交付
150台，再於94年3月、4月分別交付200台?原告是否有於約定交貨期間給付貨物予被告之義務，即原告得否主張民法第265條不安抗辯權?如原告有依約交貨之義務，而未依約交貨，是否致被告受有損害?損害額若干?
五、本院就前揭爭點，析述如下：㈠原告是否免除其於93年8月6日交付被告之蔬果調理機，被
告尚欠之貨款20,855元?經查：被告就該筆貨款未付兩造並不爭執已如前述，兩造所爭執者為原告是否已免除該筆貨款。經核被告所提出且為原告不爭執其內容真正之被告公司法定代理人甲○○與原告公司副總經理 李明宗 對話之譯文，被告公司法定代理人甲○○（下稱白）稱：「你當初講那個運費的事，新竹貨運有個解決的辦法，就是你現在空運來了，你就跟我說，以後不要空運就好了，你，因為你們延遲嘛」、原告公司副理李明宗（下稱李）稱：「對」、白：「所以我們每台都要寄貨運多出來的錢2、3萬那條啊」、李：「那條，那條我出啊」、白：「沒有，你們小姐也是要收啊」、李：「喔，我跟你講，那條，那條我已經掛在上面，我跟你講，小姐在作業完全都是標準作業，我現在跟你談的事實就是這樣談」、白：「沒有，啊你談就是這樣，但你們小姐fax來都要收」、李：「那條我會處理掉，我會叫小姐把那條作掉，會把那筆作掉」，觀諸兩人對話內容所提及之「那條錢」，似指因原告給付遲延，致被告缺貨無法於顧客購買之際當場給付，須另行送貨予客戶所支出之運費而非前揭貨款。至該部分之運費究係由原告先行支付或已由被告支付，則均未見兩造陳明，如該部分運費係由原告先行支付，然原告就此係請求被告給付93年8月6日交付貨物所餘貨款，而非其另行支付之運費，被告就尚欠貨款亦不爭執，故縱原告公司副總經理李明宗所稱「把那條作掉」確有免除債務之意，所免除之客體亦非被告所欠原告於93年8月6日交付蔬果調理機之貨款20,855元，而係原告所支出之運費。如前揭運費係由被告所支付，則被告於法律上應主張該部分運費係因原告給付遲延所致之損害，以其對原告之損害賠償債權與前揭其尚欠原告之貨款為抵銷，而非免除，且於其證明確對原告有該損害賠償請求之債權，並向原告為抵銷之表示時，前開貨款債務即因抵銷而消滅，無庸原告承諾，然被告就此既主張債務免除，而非主張抵銷，更未就抵銷債權之存在及數額為舉證，則其所欠原告之上開貨款債務20,855元自未消滅。故被告就此所辯不足採信。
㈡被告是否於93年11月17日向原告訂蔬果調理機210台?
原告主張被告於93年11月17日向其訂蔬果調理機210台，其分別於93年11月24日交付40台，93年12月3日交付6台，其餘164台則於93年12月10日交付被告等情，為被告所否認，辯稱：其未於93年11月17日向原告訂蔬果調理機210台，且因原告供貨向來遲延，故只要原告送貨，被告即會收受，93年11月24日、93年12月3日雖分別收受原告所交付之蔬果調理機40台、6台，惟93年12月10日原告則未交付任何蔬果調理機予被告云云。經查：
①按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第
279條第1項固定有明文。然查：原告起訴之初係主張兩造於93年12月10日訂有買賣契約，由被告向其購買蔬果調理機
164台，有民事支付命令聲請狀所附之應收帳款明細表在卷為憑，被告訴訟代理人則於94年6月2日第一次言詞辯論期日之際當場就此事實為自認（見本院94年6月2日言詞辯論筆錄），惟原告於94年7月26日第三次言詞辯論期日時已將前所為之主張更正為：被告於93年11月17日向其訂蔬果調理機210台，其已分別於93年11月24日交付40台，93年12月3日交付6台，其餘164台則於93年12月10日交付被告（見本院94年7月26日言詞辯論筆錄），是被告訴訟代理人前所自認之「事實」，即兩造於93年12月10日訂有買賣契約，由被告向其購買蔬果調理機164台部分，既經原告嗣後變更其事實上之陳述，所主張兩造間買賣契約訂立之時點、買賣標的之數量皆已不同，以兩造間陸續交易之情形以觀，買賣契約成立之時點及標的之數量當係區辨何一買賣契約之極為關鍵之因素，故自難以被告就原告更正陳述前所主張之事實為自認，即認其就原告更正陳述後所主張之事實，已為自認。職是原告就其主張被告於93年11月17日向其訂蔬果調理機210台一節，既為被告所否認，自仍應就此有利於己之事實，負舉證之責。至原告更正前所為之事實上陳述既因其嗣後更正而失其效力，是本院自毋庸審酌被告嗣就原告更正前之事實上陳述所為「自認」之撤銷是否合法，合先敘明。
②原告主張被告於93年11月17日向其訂蔬果調理機210台一節
，雖據提出被告於93年11月17日所發之電子郵件為證，然為被告所否認，辯稱該電子郵件並非新訂單，而係催貨等情。經查：於93年7月以前，兩造配合之方式為隨訂隨送，因原告供貨時有遲延情事，自93年7月以後改為被告需於2個月前預先訂貨之事實，業據被告提出93年3月至6月及9月、11月之訂單為證，並經本院審核上開訂單及原告提出之出貨記錄說明無訛，且原告就此亦未爭執，故堪認自93年7月間起，兩造合意須由被告提前2個月下單，原告始予供貨，是若被告於93年11月17日所發之前揭電子郵件為新訂單，則與兩造間需2個月前訂貨之約定有違，未見原告就此異議，已啟人疑竇。又被告就其11月份所需之蔬果調理機，已於93年
9月7日發電子郵件予原告，主旨即載明：11、12月訂單，內文並表明11月訂貨150台，12月訂貨100台，並同時詢問本月70台何時可到，足認原告供貨確時有遲延情事。復經本院細閱原告所提卷附之客戶別出貨明細表及出貨記錄說明，原告就系爭蔬果調理機，自93年4月起至93年10月止需供貨
553台，然原告僅實際供貨510台，亦可確認原告供貨確有遲延情事。且被告於93年11月10日尚發電子郵件予原告催貨，其內載明：11月份訂單已於93年9月7日訂購，請於這兩天送50-100台至敝公司‧‧‧等字樣，有該電子郵件在卷為憑，是被告因原告供貨之遲延，曾多次催貨之事實亦堪認定。而原告於93年11月1日至93年11月10日止，共供貨100台予被告，加計兩造9月間約定預定11月供貨之150台，原告斯時所應供貨為703台（553+150=703），實際供貨僅為
610台（510+100=610），故原告尚須供貨量應為93台，被告就此催貨50至100台，當係未細算之故，惟其所催貨之數量與實際之差額相距不遠。又依卷附原告所提之客戶別出貨明細，原告於93年11月11日起至被告於93年11月17日寄發前揭電子郵件之際，再行供貨7台，故斯時原告尚欠貨86台，加計被告於93年9月7日即已訂購預計12月交貨之100台蔬果調理機，比對被告於93年11月17日所發電子郵件之內容，係載明：「訂單補傳-2，空運00000000台，請1個月內送達。能於15-20天送達更佳!實際應到日期請再告知」，自原告欠貨數量觀之，斯時原告既尚欠貨86台，再加上約定1個月內即預計12月所應供貨100台，原告於該郵件到達1個月內尚應供貨186台，被告焉有未催原告依前約定盡速交貨，反係違反兩造2個月前訂貨之約定，另行緊急訂貨之理？故被告所辯該郵件非新訂單，而係催貨並當非子虛。惟斯時原告既僅欠貨186台，被告要求原告於1個月內送貨210台，就超過186台之部分，即24台部分，縱被告係催貨之意，惟依兩造斯時已訂之各別買賣契約以觀，原告既無供貨之義務，客觀上自應解為被告所下之新訂單。
③又原告主張其於93年12月10日交付164台蔬果調理機予被告
一節，業據提出當日之送貨收據影本、出貨明細、統一發票、貨運公司請款單為證，並有原告於出貨前一日所發予被告之電子郵件附卷為憑，經核閱該電子郵件，其上載明：關於VM出貨事宜：我們預計於12/10（五）中午左右出車00-00000×164台@NT$13,745[NT$12,727×1.08（空運費成本8%），此批貨款金額$13,745×164=NT$2,254,180等字樣，其上所載出貨單價及數量與原告所提之送貨收據、出貨明細、統一發票互核相符，復經證人即當日之億豐貨運有限公司送貨司機丁○○到場證稱：「我是億豐貨運司機，93年12月10日與 鄭寶山 有一起合車出貨，出貨到被告川山企業公司
2、10樓，2樓是展示中心，送貨時有讓被告川山公司人員簽收，簽收完畢我會將簽收單送回原告公司，當時由被告川山公司之老闆娘簽收，我不記得她貴姓，委託送貨之客戶若未出具簽收單，則由我們貨運公司於貨送達時在派車單上簽收，如於派車單上簽收，億豐公司則有紀錄可查，但本件原告自己有出具簽收單，故派車單上並無簽收紀錄‧‧‧」、「92年12月10日被告公司確實有於送貨收據上簽名，但我不確定是否為原告提出之證3，貨單編號SL00000000之送貨收據。」、「給被告簽收之送貨收據是1式2份，被告於1份簽收後經由我取回交回送貨公司，另1份則留存於被告處。
」等語（見本院94年8月25日言詞辯論筆錄），雖被告質疑原告所提出之送貨收據與被告所留存者並非出於複寫，且皆未經其簽收，然原告就此則陳稱：因被告急需其出貨，其遂將送貨單第1聯傳真至林口倉庫，由貨運公司人員持該份傳真交由被告簽收，嗣該經被告簽收之傳真聯連同發票寄予被告取款，故其所留存之送貨收據無被告之簽收，至被告所提出之送貨收據與其所提出之送貨收據並非複寫，係因公司會計原所寫之送貨收據未載明運費，嗣補寫而更正，致二份送貨收據並不完全相同等情，業經證人即原告公司會計乙○○證稱：「‧‧‧正常程序中對方若有簽單，原告會將簽單及請款單一併寄對方，但本件我已不記得有無併寄。送貨單是一式四聯。第1聯是請款單，第2聯是業務留底聯，第3聯是送貨單，第4聯是會計聯。4聯為複寫。若有簽收，則第
1、2、3聯都會有對方簽名。被告未簽收，是因原告先傳真第1聯給原告林口倉庫出貨，貨運公司只會持傳真之第1聯給客戶簽收，故被證16第1、2、3聯，皆於公司處。被證16貨運公司有無將原告公司傳真之第1聯拿回公司給我，我不記得了。正常情形，我請款時，會將經客戶簽收傳真之第1聯正本直接寄給客戶，不會留影本，而本件我不記得了。（送貨收據）是我開立，但確實與第1聯不同，是因為嗣後才發現第2聯漏寫才補寫，第3、4聯是否漏寫我不記得了。」等情（見本院94年9月22日言詞辯論筆錄），故原告就此所稱與證人乙○○所述大致相符，亦非顯違邏輯，且被告亦收受原告就該164台蔬果調理機之買賣價金所開立之統一發票，而未向原告表示異議，益徵原告此部分主張為真實，故原告於93年12月10日交付164台蔬果調理機予被告之事實已堪認定。
④被告於93年11月17日所發電子郵件，要求原告盡速送貨210
台蔬果調理機部分，就其中186台部分係催貨，另24台部分為新訂單，原告則於93年12月10日交付被告164台蔬果調理機，均如前所認定，被告並未給付該164台之貨款2,191,589元（12727×164×1.05=0000000）則為被告所自認，而原告自被告於93年11月17日催貨後，11月份再另行出貨270台、12月份共計出貨170台，有客戶別出貨明細表及出貨記錄說明在卷可憑，且被告於93年11月9日再度下94年1月、2月到貨之訂單共計300台，亦有訂單附卷可稽，是則不論該164台蔬果調理機係兩造何時所締結之買賣契約之標的，然原告於93年度所交貨數量既尚不足於被告已訂貨數量，則其交貨部分為兩造所訂買賣契約之標的應毋庸置疑，故被告自有給付買賣價金2,191,589元之義務。
㈢兩造是否約定，被告於93年11月17日所訂之蔬果調理機，空
運費224,469元由被告負擔?證人即原告公司副總經理李明宗證稱：「‧‧‧93年11月17日被告向原告下訂單訂了食物調理機210台，因為被告要求交貨的日期很趕，故原告當時有告知須空運調貨，且向被告說明空運費須由被告負擔，被告也同意負擔空運費，空運費為210台買賣價金之百分之8為計算空運費費用。」等語（見本院94年6月28日言詞辯論筆錄），雖被告於93年11月17日所發電子郵件之法律效果，就其中186台為催貨，另24台始為新訂貨，已如前所述，然揆諸該電子郵件之內容，係載明：「『空運』00000000台，請1個月內送達。能於15-20天送達更佳!實際應到日期請再告知」，可知被告需貨孔急，而要求原告以空運方式進口，復參以原告於前開164台蔬果調理機出貨前一日即93年12月9日所發予被告之電子郵件係載明：關於VM出貨事宜：我們預計於12/10（五）中午左右出車VM-10028×164台@NT$13,745[NT$12,727×1.08（空運費成本8%），此批貨款金額$13,745×164=NT$2,254,1802等字樣，亦已清楚指明空運費之計算方式，已足認證人李明宗所述兩造約定由原告以空運為被告調貨所生之空運費由被告負擔一節，與事實相符而堪採信。至就
186台被告催貨部分，兩造於訂立買賣契約之際雖未約定原告自美國進口之運費由被告負擔，且該部分係因原告遲延所致需以空運方式調貨，衡諸常情，被告原無嗣後同意負擔該部分空運費之理，惟因斯時被告為因應百貨公司週年慶之供貨壓力，為求盡速取得系爭蔬果調理機而同意負擔該部分之空運費用，尚屬合理。否則被告僅須單純催貨即可，實無庸特別要求原告空運進貨，且被告於收受原告所發計算空運費用之郵件時，亦無不予質疑之理。故堪認兩造確有約定210台蔬果調理機之空運費用由被告負擔，且係依約定價金之8%計算，即224,469元（12727〈每台未稅單價〉×0.08〈空運費比例〉=1816；1816×210〈總數量〉×1.05〈加計營業稅〉=224469）。
㈣被告對原告是否有債權得主張抵銷?①被告得否對原告主張93年度退佣金額770,954元?
兩造於92年3月12日訂立契約，約定由被告代理銷售原告自美國原裝進口之VITA-MIX（M:10028)蔬果調理機，為兩造所不爭執之事實，已如前述，是兩造間所訂立者當係具有繼續性之經銷契約。經本院核閱該契約內容，確訂有退佣條款，即約定年度金額達100萬元，超過100萬元退5%，年度金額達200萬元，超過200萬元退7%。兩造就該退佣條款及被告所提其93年度之銷售金額，及依此計算之退佣數額770,945元，並無爭執，惟原告辯稱該經銷契約已於93年3月31日期限屆滿終止，故前開退佣約定亦因此失其效力云云。惟查：兩造於92年3月12日所訂立之經銷契約，僅於第4條中約定：「即日起至西元2004年3月31日為年度計算」，其餘並無載明契約終期之約定，而該約定既僅指明年度計算，探求當事人真意，當係對應第1條約定中所指年度金額之「年度」計算方式，而系爭契約訂約日期為3月12日，為求年度計算方便，將3月底訂為年度計算之基準日，應係當事人締約時之真意。且兩造間於93年4月間起仍有買賣契約存在，既為兩造所不爭執，是原告所指前開經銷契約已於93年3月31日期滿而終止，顯與事實不符。至證人即原告公司業務副理丙○○雖證稱：「契約中第4項即日起以年度為計算，契約是一年一簽。2003年3月12日簽約，為計算方便，故第4條約定，契約至2004年3月31日屆滿，即若兩造於2004年3月31日前未另訂新約，則兩造於契約屆滿日起即無契約關係。」、「兩造簽訂契約時我有明白向白先生表示授權期限為1年」等語（見本院94年12月15日言詞辯論筆錄），然其亦證稱：「兩造於契約屆滿後無新的契約關係，但仍有繼續出貨給被告，因兩造正磋商新的契約內容，未訂立新契約前，兩造出貨仍依舊的契約內容」等情，是原告於93年3月31日後既仍依原經銷契約供貨予被告，僅為免除每10台搭贈1台計算上之不便，逕將原約定含稅單價14,700元，10台之總價以11台計算，即含稅單價改為13,363元，及如前所述，因原告供貨時有遲延，兩造同意自93年7月起改為被告提前2個月訂貨外，其餘約定均未改變；復參以卷附兩造為磋商新經銷契約往來之草約，日期為94年1月間，而非93年3月31日前後，再佐以兩造所不爭執原告公司副總經理李明宗與被告公司法定代理人甲○○於93年12月22日對話內容譯文，李明宗主動提及：「再來，再來，最後的幾件事情比較簡單喔，再來，後面的幾件事情就是你年底到了嘛，拜託你們算一下，好嗎？今年度咱們所有交易的金額你們要多少退%，你們算一下拜託」等情，顯見前揭經銷契約應未定有終期，否則何以於93年底，原告公司方面仍與被告公司討論退佣之事。亦足徵證人丙○○所證稱系爭經銷契約係以93年3月31日為契約終期云云，顯係為迴護原告利益所為之證言，自不足採信。前揭經銷契約既未定有終期，原告又未主張其於94年1月1日前已將該契約合法終止，是被告依該契約約定請求原告依約定退還93年度銷售佣金770,954元，自有理由。
②被告是否於93年11月9日、93年12月24日分別向原告訂購蔬
果調理機300台、400台，約定於94年1月、2月分別交付
150台，再於94年3月、4月分別交付200台?原告是否有於約定交貨期間給付貨物予被告之義務，即原告得否主張民法第265條不安抗辯權?如原告有依約交貨之義務，而未依約交貨，是否致被告受有損害?損害額若干?經查：
⑴被告有無訂貨？
被告主張其於93年11月9日、93年12月24日分別向原告訂購蔬果調理機300台、400台一節，業據提出93年11月9日、93年12月24日之訂購單，其中93年11月9日所發訂購單上載明94年1、2月訂購單，就系爭蔬果調理機，被告訂貨300台，惟未敘明1、2月間各如何出貨，嗣被告於
93年11月15日以電子郵件補傳訂單，明確指明1月送
200台，2月送100台；另就93年12月24日所發之訂購單亦僅載明94年3、4月間訂貨400台，未敘明3、4月間各如何出貨，然參以卷附兩造所不爭執之原告公司副總經理李明宗與被告公司法定代理人甲○○於94年1月3日之對話譯文內容，兩人雖就前開300台、400台之訂貨，須如何出貨有所磋商，然李明宗亦肯認被告確於93年11月及
12月間向原告訂購蔬果調理機各300台、400台之事實，故被告於93年11月及12月間向原告訂購應於94年1、2月及3、4月出貨各300台、400台蔬果調理機之事實已堪認定。又兩造於92年3月12日所訂立之經銷契約，既明白載明以台灣的百貨公司、生機飲食店、冰沙店通路為主，則被告將其自原告處所購買之貨物銷往百貨公司，並未違約，原告即難據此認兩造間所訂買賣契約因此而不成立。且該經銷契約未經原告終止，仍繼續有效已如前述，復佐以原告公司副總經理李明宗與被告公司法定代理人甲○○於94年1月3日之對話譯文內容，原告公司亦未表明如被告繼續將貨物銷往百貨公司，即不接受被告前揭訂單，反係與被告商討應如何出貨，足徵被告前揭二紙訂單，業經原告承諾，故兩造間已成立買賣契約。
⑵原告有無交貨義務？按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，
於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第265條定有明文，此即學說上所謂先為給付義務人之不安抗辯權。經查：兩造間就被告於93年11月9日、93年12月24日先後向原告訂購蔬果調理機300台、400台之買賣契約業經成立，已如前述，原告即負有依約交貨之義務。雖原告以被告未給付前已交貨物之部分貨款為由，行使不安抗辯權云云，然被告之所以未付部分貨款，係因認其對原告另有債權可供抵銷，並否認原告所主張部分貨款債權之存在而拒付，自難當然據以推論被告於訂立前揭買賣契約後，財產有顯形減少致難為對待給付之情事，而原告就兩造訂約後，被告之財產有何顯形減少致難為對待給付之情事，並未舉證以實其說，自與行使不安抗辯權之要件不符，當無從拒絕給付前揭買賣契約標的700台蔬果調理機予被告。
被告於93年11月9日、93年12月24日分別向原告訂購蔬果
調理機300台、400台，約定於94年1月至4月間交付，原告有依約交貨之義務已如前述，惟依卷附原告所提出之出貨記錄說明及客戶別出貨明細表，93年度4月至12月間，原告共交貨1057台，而被告僅訂貨827台，故原告已多交貨230台，而原告應於94年1至4月所交之貨，被告既於93年11月、12月間即已下訂單，故此部分當可認原告係提早交貨，故94年1月至4月所應交貨700台應扣除已提前交付之230台，是應認原告未依約交付被告470台蔬果調理機。
⑶被告是否受有損害？損害額？
又按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第231條第1項、第216條第1項分別定有明文。兩造於93年11月9日、93年12月24日分別成立買賣契約，約定94年1月至4月原告共需給付被告蔬果調理機700台，惟原告尚有470台迄未給付，已如前述，揆諸前揭規定，原告自需負給付遲延之損害賠償責任。被告主張因原告遲未依約交貨，致其須以較高價格向他人進貨，使其受有價差之損害，本院認被告以此計算其所受之損害，尚稱合理。經查：被告主張其於94年1月至6月間另行以每台單價18,000元購買蔬果調理機部分，經本院核閱被告所提出之統一發票及出貨單，出貨單所示共計進貨523台，惟出賣人所開立之統一發票總計係487台，經逐一比對，係94年6月9日之36台進貨，未見被告提出該部分之統一發票，故此部分僅足認被告確有進貨，惟尚難認被告有價金之支出，故應認被告另向他人購買之數量為487台。然原告尚應交付被告之蔬果調理機為470台已如前述，故僅得以470台為被告另行向第三人購買之數量計算被告因此所受之損害，即以被告另行向第三人購買之每台進價18,000元減去其原向原告購買之每台進價13,363元，乘以購買數量，共計為2,179,390元｛（00000-00000）×470=0000000｝。又被告另行向第三人購買蔬果調理機之價格既係稅後價格，則被告以其向原告購買之每台未稅價格12,727元計算價差，顯有違誤，自不足採，應以被告原向原告所購含稅價格每台13,363元計算，附此敘明。至原告辯稱：依被告所提之出貨單及統一發票所示，被告係向彌孜必喜有限公司及八連大有限公司進貨，而該二公司皆係被告之關係企業，故此進價顯有不實云云，縱原告所述彌孜必喜有限公司及八連大有限公司為被告之關係企業一節屬實，惟該二公司與被告既為不同之法人格，即屬不同之法律主體，且被告就其進貨既已提出出貨單及統一發票供本院審酌，又依原告所述該二公司向其盤商進貨之價格約為每台15,000元，則該二公司以每台18,000元之價格轉售予被告，所得利潤尚稱合理，與一般消費者所購買之2萬元至24,000元之市價相較，該價格亦非顯與常理有違，故原告就此所辯，不足採信。
六、按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務；二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第367條、第
334條第1項前段分別定有明文。綜上所述，兩造間就前揭理由欄第三項所示不爭執之貨款共計152,265元（20855+80180+45675+3500+0000-000=152265），而原告就其於93年8月6日交付蔬果調理機，被告尚未付之貨款20,855元並無免除之意，另原告於93年12月10日所交付被告之164台蔬果調理機，買賣價金2,191,589元被告尚未給付，及被告尚欠原告空運費224,469元，惟被告得請求原告退還93年度銷售佣金770,954元，及請求原告賠償因給付遲延所受之損害2,179,390元，均如前述，則原告得請求被告給付貨款及空運費共計2,568,323元（000000+0000000+224469=0000000），被告則對原告有退還佣金及損害賠償債權共計2,950,344元（000000+0000000=0000000），被告以該債權與原告對其之前揭債權主張抵銷，則原告對被告之債權全經抵銷而消滅，故原告已不得再向被告請求給付任何款項。從而，原告請求被告給付2,568,323元，及法定遲延利息，並無理由，應予駁回。
七、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國95年2月7日
民事第二庭法官方彬彬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年2月13日
書記官楊婷婷