裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3645號刑事判決
裁判日期：民國108年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3645號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官上訴人即被告許國陞選任辯護人郭鐙之法扶律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院107年度訴字第284號，中華民國107年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第5951號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許國陞知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣及持有，竟基於意圖販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國106年1月28日（農曆春節）至同年2月
1日（農曆正月初五）之農曆過年期間（起訴書誤載106年
2月間，下稱106年農曆過年期間）某時，在○○市○○區○○街之友人○○○住處（起訴書略載某朋友住所，下稱○○○住處），以新臺幣（下同）6,000元（採有利許國陞之認定，起訴書誤載6,200元，詳後述）之代價，販賣甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，詳後述）17.5公克（約半兩〔按1兩為37.5公克〕）予○○○1次，並向○○○收取6,000元（其中2,000元係○○○向○○○商借）。嗣○○○因販賣毒品為警查獲（下稱另案，按○○○另案販賣第一級海洛因及第二級毒品甲基安非他命等案件，經原審法院以106年度訴字第525號判處應執行有期徒刑18年〔下稱另案判決〕，嗣經本院及最高法院均駁回上訴確定），經○○○供出其部分毒品來源為許國陞，而為警循線查獲上情。
二、案經○○市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下引用認定事實之傳聞證據，於本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告許國陞（下稱被告）及其辯護人均不爭執被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述之證據能力（見本院卷第258、259頁），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡本件認定事實引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務
員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、詰問權之說明：被告及辯護人於原審及本院審理中雖聲請傳喚證人○○○對質詰問，惟該證人迭經原審及本院合法傳喚、拘提，均未能於審理時到庭作證，且查其未受羈押及在監執行等情，有原審及本院送達證書、拘提報告書、個人基本資料（戶籍）查詢結果、本院出入監簡列表等件在卷可稽（見原審卷第197、267頁、本院卷第186、188、189-1、234至244、27
0、276、277頁），是被告對質詰問權之不能行使，自非可歸責於法院之事由所致，附此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有於上開時、地，販賣甲基安非他命1次予○○○之犯行，辯稱：我跟○○○沒有仇恨，○○○為警查獲時，誤會我檢舉她，另外我有欠她錢，她懷恨在心才咬我；又偵查中提訊○○○作證時，其施用甲基安非他命剛入監，還在提藥，一般施用毒品之人，入監至少要2個禮拜才會退藥，其於偵訊所言不實，其於原審及本院證述才實在云云（見本院卷第161、262頁）；辯護人則辯以：證人○○○證稱被告販賣甲基安非他命給她，當時○○○在場，惟○○○於原審及本院審理均證稱其不知被告有販賣毒品給○○○，亦不知○○○向其借用2千元的用途為何，其等證述顯有矛盾，不能僅以○○○之單一證述，而遽認被告有販賣甲基安非他命給○○○等語（見本院卷第262頁）。
二、經查：㈠證人○○○於警詢證稱：我於105年12月至106年2月間，
向被告購買基安非他命3次，都以6,200元購買約半兩（
17.5公克），2次在○○市○○區○○路○○號之0的被告住處（下稱被告住處），另1次在○○○住處，三次都由我與被告當面交易，我和被告沒有仇恨或金錢糾紛，我們是施用毒品認識等語（見偵卷第7頁正反面）；另於偵查中證稱：
我於105年12月至106年2月間向被告買過甲基安非他命3次，每個月買1次，前2次在被告住處，最後一次在○○○住處，每次都買約半兩6,200元，這3次○○○都有在場，最後一次○○○幫我墊2,000元給被告，這3次日期我忘了，第1次是105年12月至106年1月間，第2次是106年1月間，最後一次是106年農曆過年期間，3次交易都有成功，被告先把甲基安非他命給我，我最晚隔天會拿錢給被告，我認識被告10幾年，被告跟我講他有毒品，○○○是63年次的，他跟被告是好朋友，○○○住○○（即○○市○○區），我最後一次跟被告拿毒品時，○○○跟被告在一起，○○○那時有點喜歡我，有幫我墊2,000元等語（見偵卷第111、112頁）；又於原審證稱：我認識被告一、二十年，他跟我都住○○市○○區，我住○○○，離被告住處坐車不用10分鐘，我綽號○○○，被告以臺語叫我○○，我以臺語叫被告哥哥，我於105年12月間到106年1月間，有跟被告購買
2、3次甲基安非他命毒品，每次買半兩6,000元或6,200元，我都有交錢給被告，被告也都有給我甲基安非他命，我購買後都有施用，3次交易○○○都在場，最後一次在○○○住處，○○○有幫我貼2,000元給被告，最後一次我先拿走甲基安非他命，回來再給被告錢，我平常跟被告一起施用毒品，跟被告沒有恩怨或債務糾紛，不知道○○○住處的房子是誰的，我們都在那邊賭博，我另案販毒案件已經判決確定，另案不是被告檢舉，是遭監聽查獲，與被告無關，我在另案供出毒品來源為被告，有獲得減刑等語（見原審卷第
207至214頁）。㈡按證人之陳述有部分前後不符時，究竟何者可採，審理事實
之法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯罪之細節，證人之證言有時因歷久記憶淡忘，難免供詞前後略有出入，然其基本事實之陳述，如果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高96年台上字第3217判決意旨參照）。次按供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，故為防範其為圖減輕刑責而就毒品來源為不實之陳述，自須以補強證據擔保施用毒品者供述之真實性，始得作為判斷之依據。又所謂之補強證據，雖不以證明全部犯罪事實為必要，惟仍須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，始足以當之（最高97年台上字第2470判決意旨參照）。
㈢查證人○○○於警詢、偵訊及原審，就其向被告購買甲基安
非他命之確切時間、次數、價格及數量，先後證稱：「105年12月至106年2月間，購買3次，都以6,200元購買半兩」（警詢）、「105年12月至106年農曆過年期間（即106年1月28日至同年2月1日），購買3次，都以6,200元購買半兩」（偵訊）、「105年12月間到106年1月間，購買
2、3次，每次買半兩6,000元或6,200元」（原審）各等語，其前後證詞略有出入，然就其證述最後一次（即106年農曆過年期間），在○○○住處，曾向○○○借款2,000元，並以6,000元或6,200元向被告購買甲基安非他命半兩之基本事實，其證詞則無二致，且核與證人○○○於偵查中證稱：我認識被告及○○○（即○○○），105年12月至106年2月間，當時被告生病，我在照顧他，106年農曆過年前，我有借2,000元給○○○，不知道○○○借錢要作什麼，當時被告有在賣毒品，有一次在○○市○○街（即○○○住處），我知道被告與○○○有交易毒品，數量我不知道，我親眼看到被告拿甲基安非他命給○○○，但沒有看到○○○拿錢給被告，我之前作鐵工，因被告生病，我於105年12月過去照顧他，我因毒品案件在監執行，○○○跟被告拿毒品，除了我在場，沒有其他人在場等語（見偵卷第135至136頁）；及於原審證稱：○○○於106年2月間在○○○住處，有跟我借2,000元等語（見原審卷第216、219頁）大致相符。參以被告於原審供稱：我們在（○○○住處）賭博時，○○○有借○○○2千元等語（見原審卷第256頁)。堪認被告於106年農曆過年期間，在○○○住處，確曾交付17.5公克之甲基安非他命予○○○1次，且該次○○○因攜帶現金不足而曾向○○○借款2,000元後，將該次購毒價金6,
000元交給被告無誤（按○○○證稱購毒價金為6,000元或6,200元，依「罪證有疑、利於被告原則」，採6,000元為被告有利之認定）。
㈣被告雖辯稱○○○因誤會被告於另案檢舉其販毒，且被告欠
款未還，其懷恨在心，才就本案為不實指證云云。惟被告於警詢供稱：我認識○○○，跟她是住在○○地區的朋友，我與○○○沒有糾紛或仇怨等語（見偵卷第4頁反面）；另○○○於原審證稱其與被告沒有恩怨或債務糾紛，且其另案販毒案件業已判決確定，該案並非被告檢舉，是遭檢警監聽查獲，與被告無關等語，亦如前述，復有另案判決在卷可佐（（見原審卷第269至283號）。是被告指稱○○○於另案為警查獲時，因挾怨報復，才對被告就本案為不實指證云云，尚不足採。
㈤被告另辯稱○○○於偵查中作證時，其偵訊時還在提藥，神
智不清，所言不實云云。另○○○於原審及本院一度證稱：我在○○○住處，沒有看到被告與○○○在交易毒品，我於
107年1月12日偵查證稱有看到被告賣毒品給○○○，因我於同年月4日剛進法務部矯正署基隆監獄（下稱基隆監獄）執行，當時還在提藥，才講得不清楚云云（見原審卷第215、216、220頁，本院卷第211、212頁）。然查：
⒈證人○○○於107年1月12日經檢察官提訊作證，距其於同
年月4日進入基隆監獄執行時，已相隔9日；且其偵查中證稱其於106年農曆過年前，有借給○○○2,000元，復親眼看見被告在○○○住處，有拿甲基安非他命給○○○等情，核與○○○之上開證述情節相符；另○○○於偵查中證稱其於105年12月至106年2月間，因被告生病，有照顧被告等情，亦核與被告於原審供稱伊在○○市○○醫院開刀時，○○○有來照顧伊等語一致（見原審卷第151、151頁）。若非○○○之親身經歷，自無可能於偵查中為如此詳細之描述。是○○○於偵查中所述，顯係基於其自由意思所為，並無受到施用毒品之影響甚明。
⒉審酌被告生病期間，○○○曾親自照料，衡情其等並無怨隙
，○○○實無砌詞誣陷被告之可能；又○○○於偵訊之陳述，距離案發時間較近，記憶清晰，且無其他防備與顧忌，較無基於壓力而為不實證述或事後串謀，而故為迴護被告之機會。佐以○○○於偵查中就○○○向被告購買甲基安非他命之時間、地點及相關經過等細節，均能詳予說明，且所述情節核與○○○之證述相符；反之，○○○於原審及本院審理中，皆與被告同庭應訊，而受有心理壓力，故不願證稱被告有交付毒品予○○○之事實。足見○○○於原審及本院證稱其沒有看到被告與○○○交易毒品一節，應屬迴護被告之詞，實無足採。
㈥至被告、○○○、○○○於警詢、偵查、原審或本院提及本
案第二級毒品均稱「安非他命」，惟按安非他命、甲基安非他命（Methamphetamine）固均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命為目前國內濫用最為嚴重者，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，是安非他命於市面上係屬鮮見，可知本案被告所販賣者應為甲基安非他命無誤，是其等所述「安非他命」應係甲基安非他命之俗稱，惟並不影響本院認定事實，應由本院逕予更正，併予說明。
㈦再衡之販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且被告知悉其
取得甲基安非他命之價格不低，且取得不易，苟無利差可圖，被告應無甘冒交付毒品遭查獲之極大風險，平白無端於上開時、地，交付甲基安非他命1次給○○○之必要。足見本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予○○○1次，確均有營利意圖，至為灼然。
三、綜上，被告前開所辯，要屬事後避就卸責之詞，不足採信。本件被告於上述時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予○○○一次之事證已臻明確，應依法論科。
參、論罪：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、累犯之適用：㈠被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以：①98
年度訴字第785號判處應執行有期徒刑9月，嗣經本院以98年度上訴字第3741號判決駁回上訴確定；②98年度訴字第93
5號判處應執行有期徒刑10月確定；③98年度訴字第998號判處應執行有期徒刑9月確定；④98年度訴字第1180號判處有期徒刑1年確定；⑤99年度訴字第119號判處應執行有期徒刑10月確定；⑥99年度訴字第230號判處應執行有期徒刑
1年10月確定；復經臺灣○○地方法院（下稱○○地院）以：⑦100年度易字第77號判處有期徒刑1年確定。上開①至④案經原審法院以100年度聲字第750號裁定應執行有期徒刑2年10月確定（刑期起算日期99年3月17日，指揮書所載執畢日期101年12月27日，下稱甲執行案）；上開⑤至⑦案經○○地院以101年度聲字第207號裁定應執行有期徒刑3年4月確定（刑期起算日期101年12月28日，指揮書所載執畢日期105年4月27日，下稱乙執行案）。前揭甲、乙執行案接續執行，於104年8月20日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣於105年1月28日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查。其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
㈡又依司法院釋字第775號解釋文及解釋理由，於現行刑法第
47條第1項規定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。爰審酌被告前已有多次施用毒品前科，並經執行完畢，仍一再為同樣類型、罪質之本案犯罪，顯見被告未悛悔改過，顯然所量處之刑度不足以促其戒除毒癮，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，且依本案情節，被告亦無量處最低法定本刑之情形，應依刑法第47條第1項規定，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，就其餘部分應加重其刑。
肆、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉第二級毒品戕害他人身心健康甚鉅，竟對外販售，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，暨其自始否認犯行之犯後態度，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣第二級毒品之數量、所得利益、國小畢業之智識程度、無業、經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑7年6月。另就未據扣案之販毒所得6,000元，依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於105年12月間及106年1月間，在被告住處，於○○○在場時，均以6,200元代價，各販賣17.5公克之甲基安非他命予○○○共計2次（下稱販賣甲基安非他命2次）。因認被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣甲基安非他命2次之罪嫌，係以證人○○○、○○○於警詢或偵查中之證述為其主要論據。訊據被告堅決否認此部分販賣甲基安非他命2次之犯行，辯稱：我沒有賣甲基安非他命給○○○，○○○另案為警查獲，誤會遭我檢舉，才指證我販毒等語（見本院卷第261頁）
四、經查：㈠本件證人○○○於警詢、偵訊及原審雖證稱其於105年12月
至106年2月間，曾在被告或○○○住處，向被告購買甲基安非他命3次，每次購買半兩6,000元或6,200元等語；惟證人○○○前後證詞略有出入，僅得認定被告於106年農曆過年期間，曾在○○○住處，交付上開甲基安非他命予給○○○1次，核與被告及證人○○○之上開供證相符外，就其餘被告販賣甲基安非他命2次之犯行，除證人○○○之單一指述外，別無其他證據足資補強。是證人○○○關於被告販賣上開甲基安非他命2次之證述，自無從為不利於被告認定之依據。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告於105年12月間及106年1月間
，在被告住處，確有販賣甲基安非他命2次給○○○，業據證人○○○於警詢及偵查證述甚詳，核與證人○○○於偵查中證稱被告賣毒品給○○○時，伊有在場，當時被告生病，伊去照顧許國陞，毒品交易時間忘記了，地點在被告住處，還有一次在○○○住處，伊有親眼看到被告拿甲基安非他命給○○○等語相符，○○○所述足為○○○單一指述之補強證據，原審判決就被告販賣甲基安非他命2次犯行均諭知無罪，顯有違誤等語。然查：證人○○○於偵查中除證稱其於
106年農曆過年期間，在○○○住處，有看見被告拿甲基安非他命給○○○1次外，就○○○指證被告販賣甲基安非他命2次之犯行，○○○於偵查、原審及本院就該2次販賣甲基安非他命之時間、地點、毒品數量、販毒價金，皆無法明確證述；是○○○於遠於偵查中所述，就被告上開販賣甲基安非他命2次之犯行，尚不足為補強證據。
五、綜上，公訴人所提出之證據，作為訴訟上之證明，尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑確信其為真實之程度，被告就上開販賣甲基安非他命2次之犯行，即屬不能證明，原審因此諭知被告無罪，即無不合，檢察官仍執前詞提起上訴，其指摘原判決諭知無罪部分不當，為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秋田偵查起訴，檢察官黃佳權提起上訴，檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國108年5月28日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官雷淑雯法官蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
有罪部分，檢察官及被告如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就本院維持第一審無罪部分提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官林立柏中華民國108年6月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。