裁判字號：臺灣宜蘭地方法院103年醫字第2號民事判決
裁判日期：民國105年06月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣宜蘭地方法院民事判決103年度醫字第2號原告 石國棟 訴訟代理人 陳敬穆 律師複代理人 劉德弘 律師被告 黃俊棋 被告財團法人羅許基金會 羅東 博愛醫院法定代理人 許國文 共同訴訟代理人 吳振東 律師複代理人 蕭育芳 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國105年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴意旨：
㈠、緣原告從事鑿井之工作，數年前原告發現右頸有僵硬之狀況，原以為係因工作辛勞才出現之疲勞，但之後狀況並未改善，原告遂於民國101年12月7日至被告財團法人羅許基金會羅東博愛醫院（下稱羅東博愛醫院）之耳鼻喉科看診，當時擔任耳鼻喉科醫師之被告黃俊棋在看診後，於同年月13日對原告進行淋巴穿刺、核磁共振（MRI）及鼻咽喉內視鏡等檢查，當時被告黃俊棋判斷認為原告僅是右頸有節塊，予以切除即可，此觀其病歷記載「Objectivemri：r'tneckmasssuspect。…Plan：admissionforr'tneckmass。」等語可知，而被告黃俊棋於相關檢查結果出來後亦是向原告稱僅是良性小節塊，作個簡單小手術，二、三天後即可出院返家，原告因深信被告黃俊棋之醫療專業，因而於101年12月19日辦理住院，翌日即101年12月20日進行手術切除節塊（下稱系爭手術），詎當日手術結束後，被告黃俊棋竟告知原告於手術過程中已自行另將神經鞘瘤切除，而切除該部分之神經後導致原告右手目前已無法施力，能否恢復狀況需再觀察，但至少半年無法工作。惟被告黃俊棋於手術前均稱系爭醫療行為僅是切除節塊而已，術後幾天即可恢復，但在術後卻告知該節塊屬於神經鞘瘤，於手術過程已自行切除，對此嚴重後遺症則隻字未提，顯然違反系爭醫療行為之告知義務，嗣後被告黃俊棋僅告知可協助原告轉診至財團法人台北長庚紀念醫院（下稱長庚醫院），原告為此曾向宜蘭縣醫事審議委員會聲請醫療爭議調解，但未能達成共識。因原告術後狀況未獲改善，僅得自行前往長庚醫院就診，經長庚醫院主治醫師告知切除神經鞘瘤非屬耳鼻喉科醫師之專業，而應先會同神經外科醫師評估後，始能由神經外科醫師進行手術切除之醫療行為，詎被告黃俊棋未為前開程序而逕為手術，系爭醫療行為顯有違醫療常規，故原告只好再於102年6月4日住院，翌日即102年6月5日接受神經探查、神經移植及神經轉移手術（即擷取腿部神經接至右頸處），雖於102年6月10日出院，但目前右肩抬起小於10度（正常為180度）、右肘彎曲M0（正常為M5），目前右肩右肘已屬殘廢狀態，由此顯見原告目前右上肢確實已達殘廢而喪失功能之程度，為此原告並已對被告黃俊棋提起刑事業務過失傷害之告訴，目前由台灣宜蘭地方法院檢察署102年度他字第669號案件偵查中。
㈡、被告雖於前次庭訊時提出被證一原本，第一張為黑色底書寫，第二張為藍色原子筆書寫等情，其中第一張有原告親筆簽名，故其真實性並無疑問，惟第二張係獨立之文件，二張文件之間僅有用釘書機裝訂，而並無任何騎縫章，此顯與一般有複數紙張之文件均會蓋用騎縫章之慣例相悖，顯見該第二張文件與第一張文件並不屬於同一份文件，而是被告事後製作再裝訂上去的，故被告在手術前並沒有交付或告知原告關於第二張文件上關於手術風險之記載。再者，第一張文件最右邊載有「一式二聯」等文字，最下方則有「第二聯已交付給」等字樣，後方並有原告之親筆簽名，顯見第一張文件應是以複寫方式交付給原告，且為避免日後產生爭議，而必須要有病患即原告之簽名，但第二張文件卻不是以複寫方式製作，而且也沒有病患即原告之簽名。況且，被告黃俊棋稱第一張文件是用護理師的筆，第二張文件是用自己的筆，因此顏色不一樣等語，然既然被告稱該二份文件是同一時間製作，則為何要分開使用不同的筆，更何況被證一第二張與原告手上持有之文件，二者使用之筆的粗細不同，顯然也不是同一時間製作，足見被告黃俊棋辯稱是同一時間製作云云，與事實不符。再者，手術紀錄單上甚至連術後診斷都仍然僅記載「Enlargementoflymphnodes」，即「擴大的淋巴結」。另手術紀錄單內關於手術過程欄位（OperativeFindings＆Procedure）雖有記載神經性腫瘤（neurogenictumor），然此係手術過程之記載，但本件厥為重要的是「被告在術前究竟有無告知原告罹患的是神經性腫瘤，而要進行的手術是神經性腫瘤的切除，同時包括臂神經叢與神經鞘瘤分離術」，故前揭手術過程之記載根本不能作為被告於術前沒有踐行告知義務之免責事由，至為灼然。
㈢、臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）103年度偵字第3412號不起訴處分以衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）103年7月2日以衛部醫字0000000000號函檢附鑑定書對被告黃俊棋為有利之認定，惟該鑑定意見書依憑之基礎事實及結論均有違誤，其根據原告長庚醫院病歷記載，原告於102年6月4日入院時已主訴於被告博愛醫院就診時僅被告知是肉瘤，手術完後才發現是神經叢腫瘤等語，由此顯見原告一再堅稱自己於手術前僅被告知是一般肉瘤等語，並非無據。另被告博愛醫院手術紀錄單記載術前診斷為逐漸擴大之淋巴結「Enlargementoflymphnodes」，臨床症狀為右頸腫瘤「rightnecktumor」，術後診斷亦為逐漸擴大之淋巴結「Enlargementoflymphnodes」等語，該手術紀錄單根本沒有記載於術前即已診斷出疑似 許旺 細胞瘤（Schwannoma神經鞘瘤），詎鑑定書卻稱依入院病歷紀錄，臨床診斷懷疑許旺細胞瘤（Schwannoma神經鞘瘤）云云，顯有違誤，而由前揭手術紀錄單完全沒有記載術前診斷為神經性腫瘤或許旺神經鞘瘤，益徵被告黃俊棋仍誤診為淋巴結，而未能正確診斷出許旺神經鞘瘤之病灶，遑論被告黃俊棋於術前可以告知原告關於神經鞘瘤之手術後遺症。末者，被告黃俊棋於手術過程中發現疑似有5×5×5公分之臂神經叢腫瘤「suspectbrachialplexusneurogenictumor,5×5×5cminsize」，而臂神經叢被包覆於腫瘤內難以分離等語，據手術紀錄單上記載術前診斷之淋巴結，抑或是被告主張術前即已診斷出疑似神經性腫瘤，然手術前均未曾診斷或預料到該臂神經叢被包覆在腫瘤內，而要清除該腫瘤又勢必會切斷或破壞臂神經叢，則於手術過程既然已發現原告並非單純淋巴結或神經性腫瘤之切除，而是涉及到極為精密之臂神經叢，且該臂神經叢又是被腫瘤包覆之狀況下，此際已非被告黃俊棋之專業可處理之病灶自不能貿然恣意決定為原告進行手術，然被告黃俊棋仍率然為之，則對於手術後導致原告右手殘廢，自不能謂沒有過失。
㈣、被告黃俊棋係受僱於被告羅東博愛醫院，且被告黃俊棋係在執行職務時因故意或過失造成原告之損害，故原告請求被告羅東博愛醫院對此部分應連帶負損害賠償責任，即屬有據。查，被告黃俊棋執行手術過程有前揭疏失，已如前述，且其於手術前並未告知原告手術之目的係切除神經鞘瘤及可能之術後反應，導致原告始終誤以為僅是切除節塊，且被告黃俊棋於手術過程前復未會同神經外科醫師會診分析，進而擅自決定進行系爭醫療行為造成原告右手目前不可復原之狀態，難謂有依債之本旨為給付之情事，故依據侵權行為之法律關係及民法第227條、227條之1規定為本件損害賠償之請求。
賠償項目及費用如下：
１、醫療費用之支出新臺幣（下同）10萬元：查截至目前為止原告因本事件於羅東博愛醫院、長庚醫院之醫療費用共計支出約10萬元。
２、勞動能力之減損部分為563萬8,929元：原告手術前於井帝工程股份有限公司從事鑿井工作，平均月收入為5萬元，而依據被告博愛醫院之診斷證明書記載，原告於術後至少半年無工作能力，故於101年12月20日至102年6月19日，原告因喪失勞動能力之損失為30萬元【計算式：
50,000×6＝300,000】。另依據長庚醫院診斷證明書之記載，原告有右肩右肘殘廢之狀況，且術後迄今已將近二年仍無改善，符合失能給付標準表之情形，即勞動能力一部永久喪失，應符合失能項目11-27項目「一上肢三大關節中，有二大關節喪失機能」（三大關節係指肩關節、肘關節及腕關節），失能等級分別為第7級，而第7級失能給付換算喪失之勞動能力比率為69.21％之勞動能力，而原告於術後半年為47歲，距離依勞基法規定之退休年齡65歲，尚有18年之工作時間，並以 霍夫曼 係數計算後，原告喪失之勞動能力損失為533萬8,929元【計算式：50,000元×69.21％×154.00000000=5,338,929，小數點以下四捨五入】。故原告因系爭醫療行為而喪失之勞動能力共計為563萬8,929元【計算式：300,000+5,338,929=5,638,929】。
３、精神慰撫金80萬元：本件原告為47歲男性，正值壯年時期，而從事鑿井工作之性質屬重度勞力，而雙手不僅是工作能力之基礎，更是日常生活無法缺少之肢體，尤其是慣用之右手，詎原告現在右手呈現殘廢而完全無法使用之狀態，不僅斷絕原告日後謀職之機會，甚至對於其生活將產生嚴重之不良影響，而原告除自身飽受身體殘缺之煎熬外，在外需忍受一般人異樣之眼光，身心受創難以言喻，非常人能體會，是經此事件已造成原告精神上持續不可抹滅之傷痛，故衡諸一切情況，原告爰請求精神慰撫金800,000元。
４、綜上，本件原告得向被告請求之損害賠償金額共計原應為653萬8,929元【計算式：100,000＋5,638,929＋800,000＝6,538,929】，原告 爰先 請求其中一部300萬元。
二、被告均聲明原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。答辯以：
㈠、依原告在被告羅東博愛醫院就診之病歷顯示，原告曾因右頸硬塊（neckmass)，先後於93年2月及95年4月間至被告羅東博愛醫院神經外科就診，經該科醫師判斷為神經性腫瘤後，將其轉診至耳鼻喉科處理，經當時耳鼻喉科醫師診察後，建議其施行手術並觀察，但原告事後並未繼續就診治療。可見原告於93年間已了解其右頸硬塊為神經性腫瘤，且應由該醫院耳鼻喉科醫師治療，而非神經外科醫師治療。另101年12月7日，原告因其右頸部疼痛且腫塊生長快速，至被告羅東博愛醫院耳鼻喉暨頭頸部腫瘤科門診就診，經被告黃俊棋為其觸診，發現其右鎖骨上區域有拳頭大之腫塊（約10公分），被告黃俊棋依其臨床經驗及醫學文獻判斷，認為成年人之頸部腫塊約有八成屬惡性者，其中又約有八成係從頭頸部區域所轉移者，爰先以鼻咽喉內視鏡(naso-pharyngo-laryngoscopy）為原告檢查，確認其頭頸部無原發癌症後，再對其頸部腫塊實施細針穿刺(FNA)檢查，並另安排頸部磁振造影(MRI)檢查。原告於同年月13日回診看報告，由其磁振造影顯示，原告右頸部有神經性腫瘤並有神經孔的侵犯。依據文獻統計，頸部神經性腫瘤有50%-60%屬神經纖維瘤neu-rofibroma)，40%-50%屬神經鞘瘤(schwannoma)，而15%之神經纖維瘤及4%之神經鞘瘤中會有惡性細胞；腫瘤越大，其屬惡性之機率越高，且無法以磁振造影、細針穿刺或切片檢查而分辨其屬何類腫瘤。因原告之頸部腫塊，雖經細針穿刺檢查顯示無惡性細胞，但其頸部腫塊仍無法完全排除惡性之可能，且其腫瘤生長快速並有明顯疼痛感覺，符合一般醫療常規上手術之適應症。被告黃俊棋爰建議原告住院進行手術切除，並口頭告知於手術切除神經性腫瘤時，如無法將其腫瘤與神經完全分離，有可能會造成永久性的神經功能受損等後遺症。原告經瞭解後同意進行切除手術，被告黃俊棋乃安排原告住院，並於翌(14)日為原告實施手術。足見被告黃俊棋就原告在系爭手術治療過程中，已依其專業知識及經驗，盡其職責，採取必要且適當之醫療措施，自無過失可言。
㈡、本件原告於101年12月19日住進被告羅東博愛醫院，被告黃俊棋鑑於前述各情，乃於手術前詳細明確告知原告，表示「術後右手可能會有麻痺的情形」，並於手術同意書「羅東博愛醫院－耳鼻喉科頸部腫塊手術說明」二、建議手術之併發症及風險：⑸其他欄位上特別註明該情形後，交由原告親自簽名，再將原告簽認後之手術同意書副本交付原告收執。翌日，被告黃俊棋為原告進行手術，術中發現原告之第五對頸脊髓神經從神經孔出來後就被腫瘤整個包覆著，無法將神經完整的保留，且神經性腫瘤如未切除乾淨，會有惡性變化之可能，黃俊棋爰於盡可能將原告之神經纖維及其分支保留情形下，將腫瘤完全切除之，此由原告之手術紀錄觀之，即可明瞭。足見被告黃俊棋已依其專業知識經驗，盡其職責為原告手術治療，並儘量保留其正常之神經纖維。本件原告於術後當天晚上，出現有黃俊棋於術前所預知之右手麻痺症狀。被告黃俊棋於同年月25日，為原告解釋上開病理報告，說明其未來治療計畫：即將原告之病例會診復健科醫師，並安排作後續復健。乃原告不願接受先復健，再進行神經移植手術之治療方法。由於此病例，被告黃俊棋曾與神經外科醫師進行個案討論，該院神經外科醫師表示：頸部神經性腫瘤由耳鼻喉暨頭頸部腫瘤科進行手術，術後神經移植由整形外科醫師進行。此由原告事後赴長庚醫院進行神經移植手術之醫師係整形外科醫師，而非神經外科醫師，即可證明原告頸部神經性腫瘤手術非由神經外科醫師所進行，且其頸部腫瘤或為癌症頸部轉移等病症，俱屬耳鼻喉科醫師之專業範疇。
㈢、原證1.被告黃俊棋製作之原告病例摘要，其記載全文為「MR
I:R'tneckmasssuspectschwannoma(中譯為右頸硬塊高度懷疑神經鞘瘤」），可見被告黃俊棋為原告初診當時已診斷原告所罹患者為神經性腫瘤，但因神經性腫瘤可能為神經纖維瘤、神經鞘瘤或惡性腫瘤，需手術後所切除腫瘤經病理化驗後始能確診，故病歷上祇能寫neckmassexcision（頸部硬塊切除），而頸部硬塊當然包含神經鞘瘤，並非僅認為係右頸有結塊，手術切除即可。被告黃俊棋當時並以口頭告知原告，表示手術切除神經性腫瘤時，如無法將腫瘤與神經完全分離，有可能造成永久性神經功能受損，嗣經原告同意後始安排其住院治療。被告黃俊棋於原告術後所採取之治療方案，係依醫學文獻記載：將神經保留不代表神經功能一定會恢復，爰建議原告先進行復健以避免肌肉萎縮，俟約3-6個月之後，如神經功能仍未恢復，再進行神經移植手術。嗣原告於101年12月底轉往長庚醫院就診後，該醫院醫師亦為相同之建議，並於102年6月始為原告進行神經移植手術，足見被告黃俊棋為原告術後所採取之治療計畫，符合一般醫療常規。
㈣、被告所提被證一手術同意書係同一份文件之前後二頁，因影印關係而分為二張A4紙，實為同一份文件之前後頁，此由第二頁上方記載有「附註」二字，即可證明係手術同意書之另一頁面，核與被告黃俊棋於鈞院上開言詞辯論期日所提出之被證一原本相符。關於該二頁手寫筆色不同，第二頁之其他藍色註記部分係由被告黃俊棋於當時以其自己之原子筆書寫者。當時因被告黃俊棋與護理師同時向原告說明；第一頁黑色原子筆部分係以護理師所用之筆而書寫，此為該文件二頁手寫部分筆色不同之由。故原告主張：被告黃俊棋為原告手術之前，未告知為神經性腫瘤切除手術及術後可能有右手麻痺之後遺症，且質疑被證一之手術同意書第1、2頁文書係被告黃俊棋不同時間所製作者云云，要屬誤會，而無可採。況本件先後二次經衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果，俱認被告黃俊棋於原告在羅東博愛醫院之治療及手術過程並無過失。
㈤、本件被告黃俊棋於原告在羅東博愛醫院就診期間，已依原告病情，採取必要且適當之醫療措施，並無過失；其於術前已告知原告其右手術後可能會有麻痺情形，為該項切除右頸腫瘤手術可容許之風險，自不得藉此主張可歸責於被告黃俊棋。又黃俊棋為原告施行該手術之前，已詳細告知有關手術之風險等事項，並於手術過程中盡其所能注意之義務，殊無過失可言。原告出院後，被告黃俊棋因顧憂原告未曾至長庚醫院就診，除將病歷摘要、手術紀錄及病理報告影印交付原告外，更先以電話聯絡長庚醫院專門施行頸脊髓神經移植手術之整形外科醫師，說明原告之病情，請該整形外科醫師給予就診方便性之協助（門診加號），再以電話確認原告已到達長庚醫院就診。是被告羅東博愛醫院、黃俊棋無論在臨床診斷、會診治療、病情說明、手術風險告知、徵詢病患決定及簽署手術同意書、手術過程、術後處置或轉診協助等，俱已善盡其應盡之注意義務、周延診治及相關之協助，自無債務不履行問題。是原告請求之金額亦屬無據，且不合理。茲分述如下：
１、關於醫療復健費部分：本件原告僅提出羅東博愛醫院及長庚醫院出具之診斷證明書，主張其支出醫療復健費合計10萬元云云，但未提出實際支出之憑證以實其說，自屬無據。
２、關於減少勞動力部分：原告所提之診斷證明書，係原告向被告黃俊棋反映其經濟困頓，被告黃俊棋為使原告能在無經濟壓力情形下接受術後復健，乃先開立記載半年無工作能力之診斷書，以利透過被告羅東博愛醫院社工協助申請相關社會救助之用。又被告就原告之系爭醫療行為並無任何醫療過失，且原告之右手失能係因腫瘤所致，而非被告黃俊棋有醫療過失所造成，已如前述。故原告主張:原告手術前任職井帝工程公司，每月收入5萬元，依羅東博愛醫院之診斷證明書記載，原告至少半年無工作能力，自101年12月20日至102年6月19日，原告因喪失勞動力之損失為30萬元；且依長庚醫院之診斷證明書，原告失能等級已達第七級殘廢，該殘廢係被告黃俊棋之醫療過失所造成，爰請求賠償374萬472元云云，俱乏依據，亦無可採。
３、關於精神慰撫金部分：原告罹患之右頸神經性腫瘤，被告黃俊棋於手術前已明確告知其右手於術後可能會有麻痺情形，並於手術同意書上特別註明該情形後，請原告簽名表示同意，可見原告之右手失能障礙，並非被告黃俊棋為原告動手術所造成者，已如前述。黃俊棋為原告實施切除神經瘤手術過程中，已盡其職責及專業經驗，並依原告當時之病情給予適當醫療措施，並無過失可言。故原告請求被告連帶賠償精神慰撫金80萬元，亦無足取。
三、本院之判斷：原告主張其於101年12月間至被告羅東博愛醫院耳鼻喉科就診，經被告黃俊棋診查後為系爭手術後，造成右手迄今麻痺無法施力，已成殘廢狀態。惟被告黃俊棋有事前違反告知義務情事，且其為耳鼻喉科醫師非神經外科醫師，是否有能力處理切除神經鞘瘤之系爭手術，有其疑問，其於系爭醫療行為顯有過失，而致原告受有傷害，故主張黃俊棋與其僱用人即被告羅東博愛醫院依民法侵權行為及債務不履行之規定，就原告所受損害負連帶損害賠償責任等語。惟被告黃俊棋否認對原告所為醫療行為有何過失，並以前詞置辯。是本件兩造之爭點為：
㈠、被告黃俊棋於系爭醫療行為是否有違反告知義務情事？
㈡、被告黃俊棋於系爭手術是否違反醫療常規，並有過失？
㈢、如認被告黃俊棋於系爭醫療行為有過失而致原告受有損害，應賠償原告之金額為何？
㈣、如認被告黃俊棋應就本件負賠償責任，被告博愛醫院是否應負連帶賠償責任？茲分述如下：
㈠、被告黃俊棋於系爭醫療行為是否有違反告知義務情事：
１、按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫師法第12條之1定有明文。上開醫師法課予醫師及醫療機構於診治病人、實施手術時，應向病人或其家屬告知病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應如併發症或術後狀態等，於得同意後進行醫療行為，以維病患之自主決定權。次按，當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，為民事訴訟法第277條所明定；若一方就其主張之事實已提出相當之證明，他造欲否認其主張而另為主張者，即應提出相當之證明，以盡其證明之責，以為舉證責任分配之平。
２、查本件被告辯稱於進行系爭手術前已盡詳細告知義務，且經原告簽立同意書確認乙節，並提出被告羅東博愛醫院104年2月6日羅博醫字第0000000000號函所附原告自101年12月間之病歷（見本院卷㈠第48至80頁）中之手術同意書（見同前卷第76至77頁）可證，且為原告所不爭執。而查依該同意書上「三、病人之聲明」欄已載有：「1.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。2.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。3.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術之風險。...」、系爭手術同意書之附註說明，就系爭手術之風險，於「二、建議手術之併發症及風險」、已記載「（5）其它：術後右手可能會有麻痺的情形」等語，是應認被告就其所為抗辯已提出相當之證明。而原告主張被告雖於庭訊時提出系爭手術同意書原本，第一張為黑色筆書寫，第二張為藍色原子筆書寫，顯見該第二張文件與第一張文件並不屬於同一份文件，而是被告事後製作再裝訂上去的，故主張被告在手術前並沒有交付或告知原告第二張文件上關於手術風險之記載云云。查原告自陳所提出原證九之系爭手術同意書第二頁係於本件起訴前聲請調解前至被告醫院申請病歷附於其內（見本院卷㈡第23頁背面），顯示原告取得系爭手術同意書第二張即係由醫院病歷文件複印而得，縱系爭手術同意書二張文件係使用不同顏色的筆所書，然一般於醫師向病患為病情或醫療行為之解說時，通常會有護理師隨行協助或先由護理師對病患為一般性的詢問與說明，並為相關記載，再由醫師為全部說明及最後確認與記載，是同一文件出現兩支不同筆書寫情形並不違背常理，無法以此即認系爭同意書第二張為事後始行製作。故原告以此主張被告黃俊棋有未盡告知義務情事云云，並不足採。
㈡、被告黃俊棋對原告所為本件醫療處置，及系爭手術之方法，是否有違醫療常規，而有醫療過失部分：
本件原告主張被告黃俊棋涉有業務過失傷害行為，而訴由宜蘭地檢署偵查期間，經檢察官將原告指稱被告黃俊棋涉有過失行為之爭點⑴、本件原告101年12月7日至羅東博愛醫院耳鼻喉科門診時，按其主訴之症狀，被告醫師應進行何種檢查？依據相關檢查，其診斷結果應是為何？⑵、此時被告醫師應進行何種治療方式？如欲以手術開刀切除之方式進行治療，是否需會同神經外科醫師會診評估後再行手術？⑶、本件告訴人目前有右肩抬起小於10度（正常為180度）、右肘彎曲M0(正常為M5)、右肩右肘呈現殘廢狀態，其原因為何？與被告之醫療行為有無因果關係？等，送由醫審會鑑定，其鑑定意見為：「㈠101年12月7日病人至博愛醫院耳鼻喉科門診就診，其主訴右頸腫塊，依醫療常規，醫師應詳細詢問病史後安排影像學檢查，如加顯影劑之頸部電腦斷層掃描或磁振造影等檢查，以確認腫瘤大小及腫瘤周遭組織相對位置， 俾利爾 後手術計畫之進行。此外，亦可施行局部細針抽吸檢查，獲得部分檢體，可能得知腫瘤性質。本案依99年2月13日病人於博愛醫院所接受之頸部磁振造影檢查報告，已知該腫瘤疑為右頸神經性腫瘤（neurogenictumor)。㈡依當時病人病況，其右頸腫瘤逐漸變大（由95年3月31日之4.6x4.2x6.8公分擴大為101年12月13日之5.7x4.5x6.3公分)，雖局部之細針抽吸檢查結果為良性腫瘤細胞，惟一般醫師會建議外科手術切除腫瘤治療，至於手術切除，是否需會診神經外科醫師與耳鼻喉科醫師一同進行手術，或由各次專科獨立進行手術，端視該醫院該科主治醫師對於頸部神經腫瘤手術專業，並無一定需某科醫師施行手術不可之規定。㈢本案病人之右頸神經腫瘤，由臂神經叢長出且黏連，依手術紀錄，腫瘤與正常神經無法有效分離（臂神經叢被包覆於腫瘤內，難以分離），病人目前右肩抬起，右肘彎曲角度有限，乃切除右頸神經腫瘤過程中，無法避免臂神經叢神經損傷之併發症。」（衛生福利部103年7月2日衛部醫字第0000000000號函所附之編號0000000號醫審會鑑定書，見103年度偵字第3412號第3頁至8頁）。又原告於本院審理時聲請就⑴、依據博愛醫院手術紀錄單之記載，術前是否已判斷原告係罹患神經性腫瘤（neurogenictumor）？又神經性腫瘤（neurogenictumor）與許旺細胞瘤（Schwannoma神經鞘瘤）之治療方式有何不同？⑵、醫師於手術過程中發現臂神經叢被包覆於腫瘤內，此時除直接切除以外，有無其他傷害較小之方式？⑶、承上，如醫師於手術前已診斷出臂神經叢被包覆於腫瘤內，且判斷直接切除是損害最小之方式者，則其於進行手術前應告知之後遺症為何？⑷、被告黃俊棋有無進行臂神經叢被包覆於腫瘤內之專業外科手術能力？等再次鑑定，醫審會第二次鑑定意見為：「㈠⒈依博愛醫院手術紀錄，101年12月20日記載，術前診斷為淋巴結腫大(Enlargementoflymphnodes)，與右頸腫瘤疑似許旺細胞瘤(Rightnecktumor,suspe
ctSchwannoma)，此為神經性腫瘤(neuogenictumor）之一種。⒉神經性腫瘤與許旺細胞瘤(Schwannomna神經鞘瘤）之治療方式，並無不同。後者為前者眾多分類之一，依病理分類，神經性腫瘤可細分許多亞型。然臨床上病人如有神經學症狀或障礙，治療方式皆以手術為主。㈡本案於手術過程中發現臂神經叢被包覆於腫瘤內，黃俊棋醫師並非直接切除腫瘤，依手術紀錄，其手術發現與過程記載切除分離腫瘤時僅一併切除部分臂神經叢，並非全部臂神經叢皆被切除。迷走神經亦被保存。以上顯示黃醫師採取傷害較小之手術分離腫瘤與神經方式，非直接切除腫瘤。此外，分離包覆於臂神經叢腫瘤手術過程中，合併相當程度神經損傷係有其必然性。㈢直接切除腫瘤，而不將神經及腫瘤分離，並非損傷最小之方式，黃俊棋醫師雖未採此一手術方式，而係採分離腫瘤與神經並將腫瘤切除之手術方式，然神經叢神經包覆與腫瘤中，欲完整分離出二者，而不傷及神經且完整摘除腫瘤，尚屬困難，故本案依手術同意書，手術前黃醫師業已告知病人風險（術後右手可能會有麻痺情形）及後遺症之可能。㈣本案依所附卷證資料，黃醫師為耳鼻喉科主治醫師，具備耳鼻喉科專科醫師執照。依台灣耳鼻喉科醫學會網站所公告之耳鼻喉科專科醫師訓練課程可知，頭頸部腫瘤切除術為訓練課程之一部分，因此推論黃醫師應接受過此部分訓練。再依手術紀錄，黃醫師之手術過程，均符合醫療常規，因此尚無證據顯示黃醫師無此專業能力。」等語，亦有衛生福利部104年12月24日衛部醫字第0000000000號函所附之醫審會編號0000000號鑑定書之鑑定意見可按（見本院卷㈠第185頁至189頁）本院亦認上開醫審會鑑定結果為可採，故應認被告黃俊棋所為上開醫療行為，並無違反醫療常規，亦無何可認定為疏失之處。
㈢、故綜上所述，本件並無從認定被告黃俊棋對原告所為系爭醫療行為及處置，有違反告知義務或違反醫療常規之過失。故原告之主張，不足為採。從而，原告依民法侵權行為及債務不履行之法律規定，主張被告黃俊棋應賠償其於本件所受損害均無理由。又本件既認被告黃俊棋無須對原告負損害賠償責任，則爭點㈢關於賠償金額及㈣被告羅東博愛醫院應否負連帶賠償責任，即毋庸再予論述。
四、據上論結，本件原告依據侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告連帶賠償300萬元及法定遲延利息，並無理由，應予駁回。又其假執行之聲請，因訴之駁回已失所附麗，應併駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年6月27日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官張軒豪正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年6月28日
書記官林秀麗