裁判字號：臺灣高等法院105年醫上字第17號民事判決
裁判日期：民國107年07月17日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決105年度醫上字第17號上訴人 石國棟 訴訟代理人 林士雄 律師被上訴人財團法人羅許基金會羅東博愛醫院法定代理人 許國文 被上訴人 黃俊棋 上二人訴訟代理人 吳振東 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年6月27日臺灣宜蘭地方法院103年度醫字第2號第一審判決提起上訴，本院於107年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹拾萬元，及被上訴人財團法人羅許基金會羅東博愛醫院自民國一０三年十二月二十七日起、被上訴人黃俊棋自民國一０三年十二月三十日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔，駁回上訴部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其於民國101年12月7日因右頸部有僵硬之狀況至被上訴人財團法人羅許基金會羅東博愛醫院（下稱羅東博愛醫院）耳鼻喉科就診，由被上訴人黃俊棋負責診治。經施以鼻咽喉內視鏡、細針穿刺、頸部磁振造影等檢查後，黃俊棋告知上訴人右頸部僅為良性小節塊，作個簡單小手術，
二、三天後即可出院返家等語，上訴人深信黃俊棋之醫療專業，於101年12月19日辦理住院，於101年12月20日進行手術切除節塊（下稱系爭手術）。詎系爭手術結束後，黃俊棋告知其於手術過程中已自行將上訴人之神經鞘瘤切除。切除神經鞘瘤非屬耳鼻喉科醫師之專業，應先會同神經外科醫師評估後，始能由神經外科醫師進行手術切除，黃俊棋未為上開程序逕為手術，致上訴人右肩抬起小於10度（正常為180度）、右肘彎曲M0（正常為M5），自與醫療常規相違。又上訴人因黃俊棋切除該部分神經，右肩右肘受有系爭傷害，已屬殘廢狀態，黃俊棋對此嚴重後遺症隻字未提，亦違反醫療法第63條第1項前段規定之告知義務。上訴人因系爭傷害受有醫療費用新臺幣（下同）10萬元、勞動能力減損563萬8,
929元、慰撫金100萬元之損害。爰依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項前段、第193條第1項、第
195條第1項前段、第227條、第227條之1規定，一部請求被上訴人連帶給付上訴人300萬元（即醫療費用3萬元、勞動能力減損252萬元、慰撫金45萬元），並加計自起訴狀繕本送達翌日即羅東博愛醫院自103年12月27日起、黃俊棋自103年12月30日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即羅東博愛醫院自103年12月27日起、黃俊棋自103年12月30日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於93年2月間、95年4月間因右頸硬塊至羅東博愛醫院神經外科就診，經診斷為神經性腫瘤後，轉診至耳鼻喉科處理，耳鼻喉科醫施診察後，建議其施行手術並觀察，雖其並未繼續就診治療，然其已了解其右頸硬塊為神經性腫瘤，且應由耳鼻喉科醫師治療。上訴人於101年12月7日復因右頸部疼痛且腫塊生長快速至羅東博愛醫院耳鼻喉科就診，由黃俊棋負責診治，經施以鼻咽喉內視鏡、細針穿刺、頸部磁振造影等檢查後，發現上訴人右頸部有神經性腫瘤並有神經孔之侵犯，因上訴人之頸部腫塊無法完全排除惡性之可能，且其腫瘤生長快速並有明顯疼痛感，符合一般醫療常規上手術之適應症，黃俊棋建議上訴人住院進行手術切除，並口頭告知於手術切除神經性腫瘤時，如無法將其腫瘤與神經完全分離，有可能會造成永久性之神經功能受損等後遺症，上訴人瞭解後同意進行系爭手術，黃俊棋已盡告知義務，且已依其專業知識及經驗盡其職責，並採取必要及適當之醫療處置，自無過失。又腫瘤切除後，如未立即進行神經移植手術，即應先進行復健，以避免肌肉萎縮，俟約3個月後傷口狀況穩定時，即進行神經移植手術，上訴人於系爭手術後未依醫囑進行復健，始造成其右手無力之情形，與系爭手術無涉。另被上訴人無論在臨床診斷、會診治療、病情說明、手術風險告知、徵詢病患決定及簽署手術同意書、手術過程、術後處置或轉診協助等，俱已善盡注意義務、周延診治及相關協助，自亦無債務不履行可言。況上訴人至長庚醫療財團法人台北長庚紀念醫院（下稱台北長庚醫院）就診之醫療費用僅其中1,220元由上訴人自費，上訴人主張其支出醫療費用10萬元，並非事實。又上訴人迄未提出在職或薪資證明，且其主張減少勞動能力之比例為69.21%，亦未提出鑑定資料為證，其此部分請求，亦屬無據等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張其於101年12月7日因右頸部硬塊至羅東博愛醫院耳鼻喉科就診，由黃俊棋負責診治，經施以鼻咽喉內視鏡、細針穿刺、頸部磁振造影等檢查後，上訴人於101年12月19日辦理住院，並於101年12月20日進行系爭手術，已據其提出病歷摘要、診斷證明書等件為證（原審卷一第5-8頁），且為被上訴人所不爭，堪信為真實。
四、又上訴人主張黃俊棋未會同神經外科醫師評估即進行系爭手術，違反醫療常規，且黃俊棋於系爭手術前，並未告知系爭手術可能會造成永久性之神經功能受損等後遺症，違反告知義務，被上訴人應連帶賠償上訴人所受醫療費用、勞動能力減損、慰撫金等損害，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠黃俊棋就上訴人之病症所為之處置是否違反醫療常規？⒈上訴人固主張切除神經鞘瘤非屬耳鼻喉科醫師之專業，應先
會同神經外科醫師評估後，始能由神經外科醫師進行手術切除，黃俊棋未為上開程序逕為手術，違反醫療常規等語。惟經臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢）、原審囑託衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，認「依當時病人（即上訴人）病況，其右頸腫瘤逐漸變大（由95年3月31日之4.6×4.2×6.8公分擴大為101年12月13日之5.7×4.
5×6.3公分），雖局部之細針抽吸檢查結果為良性腫瘤細胞，惟一般醫師會建議外科手術切除腫瘤治療，至於手術切除，是否需會診神經外科醫師與耳鼻喉科醫師一同進行手術，或由各次專科獨立進行手術，端視該醫院該科主治醫師對於頸部神經腫瘤手術專業，並無一定需某科醫師施行手術不可之規定」「本案依所附卷證資料，黃醫師（即黃俊棋）為耳鼻喉科主治醫師，具備耳鼻喉科專科醫師執照。依台灣耳鼻喉科醫學會網站所公告之耳鼻喉科專科醫師訓練課程可知，頭頸部腫瘤切除術為訓練課程之一部分，因此推論黃醫師應接受過此部分訓練。再依手術紀錄，黃醫師之手術過程，均符合醫療常規，因此尚無證據顯示黃醫師無此專業能力」，有醫審會編號：0000000號、0000000號鑑定書在卷可憑〔宜蘭地檢103年度偵字第3412號偵查卷（下稱偵查卷）第
7頁，原審卷一第188頁〕。經本院囑託醫審會鑑定，認「本案黃醫師具耳鼻喉科專科醫師證書，具頭頸部腫瘤切除手術之能力，自可執行相關腫瘤手術」，亦有醫審會編號：0000000號鑑定書附卷可參（本院卷二第88頁反面）。足認黃俊棋具備頭頸部腫瘤切除手術之能力，並無會同神經外科醫師，並由神經外科醫師進行手術切除之必要，上訴人主張黃俊棋未為上開程序逕為手術，違反醫療常規，應無可採。
⒉上訴人復主張其所患病症僅為神經鞘瘤，並無腫瘤包覆神經
難以剝離之情事，黃俊棋未採取傷害最小之方式進行手術，致其右肩抬起小於10度（正常為180度）、右肘彎曲M0（正常為M5），自與醫療常規相違等語。惟經宜蘭地檢、原審及本院囑託醫審會鑑定，認「本案病人（即上訴人）之右頸神經腫瘤，由臂神經叢長出且黏連，依手術紀錄，腫瘤與正常神經無法有效分離（臂神經叢被包覆於腫瘤內，難以分離），病人目前右肩抬起，右肘彎曲角度有限，乃切除右頸神經腫瘤過程中，無法避免臂神經叢神經損傷之併發症」「本案於手術過程中發現臂神經叢被包覆於腫瘤內，黃俊棋醫師並非直接切除腫瘤，依手術紀錄，其手術發現與過程記載切除分離腫瘤時僅一併切除部分臂神經叢，並非全部臂神經叢皆被切除。迷走神經亦被保存。以上顯示黃醫師採取傷害較小之手術分離腫瘤與神經方式，非直接切除腫瘤。此外，分離包覆於臂神經叢腫瘤手術過程中，合併相當程度神經損傷係有其必然性」「依手術紀錄，記載『thebrachialplexus
wasencapsulatedwiththetumor』，譯文如下：『臂神經叢神經被腫瘤包覆』，表示病人所患病症，確有腫瘤包覆神經難以分離之情況，術前磁振造影（MRI）檢查結果，亦顯示腫瘤與神經有相當程度之侵犯及包覆」，有醫審會編號：0000000號、0000000號、0000000號鑑定書附卷可佐（偵查卷第7頁，原審卷一第187頁反面、第188頁，本院卷二第88頁反面、第89頁）。足見系爭腫瘤確有腫瘤包覆神經難以剝離之情事，且黃俊棋已採取傷害最小之方式進行手術，上訴人右肩抬起、右肘彎曲角度有限，乃切除右頸神經腫瘤過程中，無法避免臂神經叢神經損傷之併發症，黃俊棋所為之處置合於醫療常規，自無過失可言。
㈡黃俊棋是否違反醫療法第63條第1項前段規定之告知義務？
按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。醫療法第63條第1項定有明文。本件上訴人於系爭手術前之101年12月19日簽立手術同意書，其「病人之聲明」欄記載：「⒈醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。⒉醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。⒊醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術之風險」。其附註「耳鼻喉科頸部腫塊手術說明」「建議手術之併發症及風險」「⑸其它」記載：「術後右手可能會有麻痺的情形」等語，有上開手術同意書在卷可稽（原審卷一第39-40頁）。而經本院囑託醫審會鑑定，認「本案依門診病歷紀錄，101年12月13日黃醫師（即黃俊棋）於病人（即上訴人）住院前最後一次門診記載：『mri:rightneckmasssuspectSchwannoma』（中譯：磁振造影影像顯示，右頸腫瘤疑似 許旺 細胞瘤），顯示黃醫師於術前就已經判斷神經性腫瘤之可能性極高」，亦有醫審會編號：0000000號鑑定書在卷可憑（本院卷二第88頁反面），足見黃俊棋於系爭手術前即判斷系爭腫瘤為神經性腫瘤之可能性極高。神經性腫瘤如臂神經叢被包覆於腫瘤內，於切除腫瘤過程，即使採取傷害較小之手術分離腫瘤與神經方式，亦無法避免臂神經叢神經損傷之併發症，已如前述，黃俊棋既於系爭手術前即判斷系爭腫瘤為神經性腫瘤之可能性極高，即應將系爭手術可能合併相當程度神經損傷之併發症告知上訴人，俾上訴人選擇符合自己最佳利益之醫療方案，或拒絕一部或全部之醫療行為。依上訴人所簽立之手術同意書所載，黃俊棋就系爭手術之併發症及風險僅告知「術後右手可能會有麻痺的情形」等語（原審卷一第40頁），而「痲痺」一詞，固亦係神經或肌肉受到損傷，而失去知覺或導致動作功能之障礙，然與上訴人目前右肩抬起小於10度（正常為180度）、右肘彎曲M0（正常為M5），右肩右肘殘廢（台北長庚醫院診斷證明書參照，原審卷一第10頁），手部功能已部分喪失之情形，有其程度上之差異，難認黃俊棋已充分告知系爭手術可能發生之併發症及危險，上訴人主張黃俊棋違反醫療法第63條第1項前段規定之告知義務，應堪採信，被上訴人抗辯黃俊棋已盡告知義務，為無可採。
㈢上訴人得否請求被上訴人連帶負損害賠償責任，其得請求賠
償之項目、金額為何？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第
188條第1項前段定有明文。又醫療法第63條第1項前段課予醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險之義務，目的在於保障病人之自主決定權（人格權），兼作為醫療行為違法性之阻卻違法事由。是醫師違反醫療法第63條第1項前段規定，未充分告知手術可能發生之併發症及危險，係剝奪病人意思決定之機會，所侵害者為病人之自主決定權。黃俊棋任職羅東博愛醫院，其實施系爭手術前未充分告知上訴人系爭手術可能發生之併發症及危險，違反醫療法第63條第1項前段規定之告知義務，致上訴人選擇拒絕一部或全部醫療行為之自主決定權被剝奪，已如前述，其因執行職務，不法侵害上訴人之自主決定權，羅東博愛醫院為黃俊棋之僱用人，上訴人依上開規定請求被上訴人連帶負損害賠償責任，核屬有據。
⒉又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、
貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第
1項前段定有明文。黃俊棋違反告知義務，不法侵害上訴人之自主決定權，上訴人於系爭手術後右肩抬起、右肘彎曲角度有限，手部已有部分功能喪失，精神上自受有痛苦，其請求被上訴人連帶賠償其因自主決定權被侵害所生精神上之損害，自屬有據。再者，非財產上賠償之金額是否相當，應斟酌實際加害情形、影響該權利是否重大、兩造身分地位，經濟狀況及其他各種情形，以為核定之準據（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號判例參照）。本院審酌黃俊棋已採取傷害最小之方式進行手術，其所為之處置合於醫療常規而無過失，且黃俊棋就系爭手術之併發症及風險雖說明不充分，然已告知上訴人術後右手可能會有麻痺之情形，而為部分說明，及上訴人100年度至102年度之所得總額為0元、4,000元、1萬元，財產總額均為0元，而羅東博愛醫院為醫療機構，黃俊棋為醫師，其101年度所得總額分別為23億餘元、400餘萬元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（原審卷證物袋）等兩造身分、地位、經濟狀況等一切情狀，認上訴人請求之精神慰撫金以10萬元為適當，逾此範圍之請求，不應准許。
⒊至上訴人目前右肩抬起小於10度（正常為180度）、右肘彎
曲M0（正常為M5），係因系爭腫瘤有腫瘤包覆神經難以剝離之情事，其目前右肩抬起，右肘彎曲角度有限，乃切除右頸神經腫瘤過程中，無法避免臂神經叢神經損傷之併發症，此部分身體或健康所受損害，非黃俊棋違反告知義務所致（按：醫師違反告知義務，病人所得請求者僅其自主決定權被侵害所生精神上之損害），黃俊棋就上訴人之病症所為之處置並未違反醫療常規而無過失，既如前述，此身體或健康所受損害，即難認黃俊棋有債務不履行或不法之侵權行為。則上訴人依侵權行為、債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶賠償其所受醫療費用3萬元、勞動能力減損252萬元，即非有據。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為、債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶給付10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即羅東博愛醫院自103年12月27日起、黃俊棋自103年12月30日起（原審卷一第19頁、第20頁），均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。就上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又本院所命給付未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，結論尚無不合，仍應予維持。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨就使指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國107年7月17日
醫事法庭
審判長法官徐福晋
法官郭顏毓法官陳秀貞正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年7月17日
書記官邱品華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。