裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1904號刑事判決
裁判日期：民國102年01月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1904號上訴人即被告 蘇雅惠 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第824號中華民國101年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度毒偵字第991號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蘇雅惠施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、 蘇雅惠前 曾於民國98年2月16日，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第3219號判處有期徒刑6月，得易科罰金確定，入監執行後，已於98年11月15日執行完畢。其復曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於87年9月17日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第6855號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第一、二級毒品罪（所為施用第一、二級毒品犯行，於89年2月16日由臺灣雲林地方法院以89年度訴字第9號分別判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月，上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以89年度上訴字第415號駁回上訴，再上訴後，於89年8月3日由最高法院以89年度台上字第4640號上訴駁回確定），經送執行觀察、勒戒後，經評定有繼續施用毒品傾向，接續執行強制戒治，後經停止戒治所餘期間付保護管束，並因前開保護管束期間已於89年7月10日期滿而執行完畢。詎仍不知警惕，又另行基於施用第一級毒品之犯意，於101年5月18日晚間8時許，在彰化縣○○鎮○○路○○○○○○○○號碼00-0000號自用小客車內，將微量海洛因摻入香菸內點火吸用之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年5月18日晚上11時10分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路埔鹽國中前，為警攔查前開自用小客車，因蘇雅惠屬列管在案之毒品治安顧慮人口，經其同意隨警返回警局，並於翌日凌晨0時12分許採其尿液送驗後，呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應而查獲。被告於上開尿液檢驗結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應後之101年6月14日為警傳喚製作筆錄之際，供出其上開所施用毒品海洛因之來源為甲男（真實姓名、年籍詳卷，下稱甲男。因應偵查檢察官來函之要求及本於偵查不公開之原則，故不於本判決揭露其姓名等相關資料），臺灣彰化地方法院檢察署檢察官並因其前開供述據以發動偵查，因而查獲甲男涉有違反毒品危害防制條例案件。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：
一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，於法並無不合，業據最高法院96年度台上字第4177號刑事判決論述詳盡。本案卷附詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1件（見毒偵卷第11頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示分別送請上開單位檢驗、鑑定，且已載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。
（二）復按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告蘇雅惠（下稱被告）於原審及本院均自白犯罪，且於本院審理時未曾提出其於原審有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告於原審及本院所為之自白，均有證據能力。
（三）再按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述其餘所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，本院到庭檢察官、被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第40至42頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭事實坦承不諱，且經被告於原審亦自白犯行（見原審卷第17頁、第20頁正、反面），又被告本案為警於101年5月19日凌晨0時12分許採集之尿液經送檢驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告1件（見毒偵卷第12、11頁）在卷可憑，足認被告之前開自白與事實相符而為可信。此外，復有臺灣彰化地方法院檢察署101年12月19日彰檢文真101毒偵991字第53122號函文及所附之彰化縣警察局鹿港分局刑事案件報告書（見本院卷第36、37頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，本件事證明確，被告前揭施用第一級毒品海洛因1次之犯行，洵足認定。
三、查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度臺非字第540號刑事判決意旨參照）。本案被告前曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於87年9月17日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第6855號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第一、二級毒品罪（所為施用第一、二級毒品犯行，於89年2月16日由臺灣雲林地方法院以89年度訴字第9號分別判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月，上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以89年度上訴字第415號駁回上訴，再上訴後，於89年8月3日由最高法院以89年度台上字第4640號上訴駁回確定），經送執行觀察、勒戒後，經評定有繼續施用毒品傾向，接續執行強制戒治，後經停止戒治所餘期間付保護管束，並因前開保護管束期間已於89年7月10日期滿而執行完畢等情，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是檢察官就本案被告所為上開施用第一級毒品海洛因1次之犯行提起公訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為供施用第一級毒品而持有該級毒品（未達於毒品危害防制條例第11條第3項所定第一級毒品純質淨重10公克以上）之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾於98年2月16日，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第3219號判處有期徒刑6月，得易科罰金確定，入監執行後，已於98年11月15日執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文；本案被告於101年5月19日凌晨0時12分許為警採集尿液送驗呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應後，於101年6月14日為警傳喚製作筆錄之際，供出其上開所施用毒品海洛因之來源為甲男，臺灣彰化地方法院檢察署檢察官確係因被告上開供出毒品來源始據以對甲男發動偵查，且甲男業經彰化縣警察局鹿港分局查獲並移送該署（偵查案號詳見上開函文所載）等情，有臺灣彰化地方法院檢察署101年12月19日彰檢文真101毒偵991字第53122號函文及所附之彰化縣警察局鹿港分局刑事案件報告書（見本院卷第36、37頁）在卷可考，依上開刑事案件報告書所載之事證，堪認已有查獲之事實，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑（本院考以被告本案為警採尿之初先行否認犯行，於其尿液經檢出海洛因代謝物嗎啡之陽性反應而為警傳喚製作警詢筆錄時，始行供出上開毒品來源之經過，認以依上開條例第17條第1項對被告減輕其刑為已足，尚無免除其刑之必要，附予敘明）；且前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。
五、原審法院以被告上開施用第一級毒品1次犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審判決疏未調查認定被告本案有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，有所未合。被告上訴泛言對原判決之量刑予以爭執（未指摘原判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定有所未當），且因未解法律而請求改為諭知緩起訴之處分云云，俱未依法指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，固均非有理由，惟原判決既有上揭瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、國中畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（上2項參見毒偵卷第14頁之被告警詢筆錄「受詢問人」欄所載）、犯罪時未受刺激、施用海洛因一次之手段、施用毒品係戕害自身健康、所生危害及其犯罪後供出本案所施用之毒品之來源，因而查獲正犯，並於原審及本院均坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第23條第2項、第17條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國102年1月9日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國102年1月9日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。