裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第649號刑事判決
裁判日期：民國107年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第649號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告蔡東諺指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵緝字第774號），本院判決如下：
主文蔡東諺販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年參月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重零點貳伍參公克）沒收銷燬；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事實
一、蔡東諺意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年3月7日下午5時19分許，在高雄市○○區○○路與建武路口之全家便利商店門口，以新臺幣（下同）1,000元為代價，交付甲基安非他命1包（毛重約0.41公克，檢驗前淨重0.265公克、檢驗後淨重0.253公克）予 王平 常，並收訖前述價金。嗣警方於同日下午5時45分許，在高雄市○○區○○○路與明誠路口攔查 王平常 ，當場扣得王平常因上述交易取得之甲基安非他命1包。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告蔡東諺於105年3月28日第1次警詢筆錄時，供稱其有於105年3月7日交付毒品甲基安非他命予王平常，且王平常有拿金錢予其等語在卷（見警卷第7至8頁）。被告雖辯稱因其前後遭警方查獲2次，當日製作筆錄之警員 翁聖惠 就跟其說兩案併一案，並在製作筆錄前教導其怎麼講比較好，其始會遭引誘講出前述警詢內容云云（見本院卷第80頁），然該次警詢筆錄乃載明警員於詢問前已告知被告「得保持沈默，無須違背自己之意思而為陳述」之權利（見警卷第1頁），且證人即警員翁聖惠於本院審理時證稱：被告第1次警詢內容是他自己陳述的，我沒有跟被告說兩案可以併成一案，也沒有跟被告說要怎麼講或承認對他比較有利，而且兩案要怎麼併成一案，我是直接提示監視器畫面給他看，並跟他說整個交易過程都有拍到，筆錄是依照被告自己自由陳述所做的等語（見本院卷第136頁及其背面、第138頁背面），而被告亦自承該次警詢所述並非出自於警方強暴、脅迫訊問始為之一節（見本院卷第80頁），是以證人翁聖惠於該次警詢筆錄詢問前已告知被告緘默權等權利，實際上亦難以想像警方有將不同案件併為一案處理之權限，被告復未提出證據證明證人翁聖惠確有以兩案併一案為由引誘其為不利己供述之事實，卷內更無證據足認證人翁聖惠有使用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之不法取供情事，堪認被告上開自白要非訊問人員以違法方式取得，而係出於被告之自由意思所為，自具備任意性，可資認定。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，然於具備「特信性」及「必要性」二要件，例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。
又所謂警詢時陳述之待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內。經查：證人王平常於105年5月25日警詢中（下稱第2次警詢）之證述為傳聞證據，辯護人復爭執此部分證據能力（見本院卷第82頁）。而證人王平常於本院審理中，已到庭進行交互詰問，其於本院審理中對案發經過多證稱已遺忘而與其前於警詢中所述有所出入。本院審酌證人王平常業於警詢筆錄上簽名確認記載內容無誤，且均應答切題、詳盡，並無答非所問之情形發生，足徵其當時應係基於自由意志陳述。再酌以證人王平常於警詢中陳述時距案發時日較近，記憶自較為清晰深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告之壓力而為不實證述之機會。末觀之證人王平常警詢筆錄之製作，係採一問一答方式為之，復無證據足認警員製作筆錄時有何違法不當訊問之情，其中證人王平常於本院審理中亦自承其該次警詢所述內容較正確等詞（見本院卷第130頁背面）。是依證人王平常於警詢時之前開各項外部環境觀察，應認其於第2次警詢中之陳述具有較可信之情況，且就犯罪之構成要件及態樣之證述均屬完整，為證明被告本案犯罪事實所必須，應有證據能力。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人王平常於偵查中所為證詞，經檢察官於其供前命其朗讀結文並具結（卷附結文見偵卷第15頁），且無證據顯示於其製作筆錄過程中，有何違法取供之情形而無顯不可信情況，依同法第159條之1第2項規定，其於偵查中之證述自有證據能力。況證人王平常業經本院以證人身分傳訊，並予被告及辯護人詰問機會，被告詰問權已獲得確保，附此敘明。
四、其餘本判決後述所引用之傳聞證據，當事人、辯護人於本院準備程序均同意有證據能力（見本院卷第81至82頁），且本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認該等傳聞證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固不否認有於事實欄所示時地與證人王平常見面，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：起訴書所載那天我有拿錢給王平常，但沒有拿毒品給他，因為我們有租賃日租套房，我和他一人負擔一半，當天我是把錢放在類似信封的紙袋拿給他云云。辯護人則以：從監視器畫面來看，只有看到被告與王平常接觸交談、交付1個淺色的物品，但沒辦法看得出來交付的是毒品；況王平常於警詢中先供稱是「 阿凱 」請他去向某個男子拿東西，用衛生紙包著，不知道裡面是甲基安非他命，後來於第2次警詢及偵查中又改稱是向被告購買甲基安非他命1,000元，王平常之供述前後不一致，顯然不可採信，且本案無LINE的截圖可以證明王平常所述的真實性，除了王平常前後不一致的證詞外，沒有其他確切的事證可以佐證被告有販賣甲基安非他命的行為，請諭知無罪判決等詞為被告辯護。經查：
㈠證人王平常於第2次警詢時證稱：我忘記用哪一個軟體跟線
上網友聊天後，跟被告確定要購買1,000元的毒品甲基安非他命（筆錄中雖載為安非他命，然扣案毒品經檢驗後為甲基安非他命，以下均以正確毒品名稱代之，下同）後，才至高雄市○○區○○路與建武路全家超商等待跟他交易，在交易後騎車至高雄市○○區○○○路與明誠路路口遭警方攔下盤查，進而被查獲身上持有第二級毒品甲基安非他命，我不知道該包毒品有多重，就是當天警方所查扣的毒品，當日有購買成功，我也有將1,000元給被告，他才給我毒品等語（見警卷第25至26頁），於偵訊時亦證述：我於105年3月7日○○○區○○○○○路口被警察攔查，有交出1包衛生紙包著的甲基安非他命，我第1次警詢（即105年3月7日警詢，下稱第1次警詢）怕節外生枝，所以不敢講實際賣毒品給我的人，我是在當天約下午5點15分至20分在建興路一間全家便利超商的門口跟被告購買甲基安非他命，過程是用LINE跟被告約時間，他跟我約好時間、地點之後，我就1個人騎車前往上址全家便利商店門口，我到達時，被告還沒有到，我等了約10到15分鐘，他當時是走路過來，我當時坐在我的機車上，我給他1,000元的現金，他用小包面紙包著甲基安非他命一起拿給我，該次跟被告購買毒品不是合資或代購，是直接跟被告購買，我買完之後約10到15分鐘就被警方抓到等語（見偵卷第12頁及其背面），嗣於本院審理中復證稱：
105年3月7日當天我有與被告做交易，交易內容如同之前筆錄內容，是被告把東西賣給我，我第2次警詢內容比較正確，偵訊內容也是照我記憶所為正確的回答等語（見本院卷第130至131頁），是證人王平常所述前後大致相符，核與被告於警詢時自承：於105年3月7日下午5時19分許，高雄市○○區○○路與建武路旁全家超商有一男子即王平常在機車等待，過沒多久與他接觸的人是我，當天我跟他是先在UT聊天室聊天，當時王平常有跟我提及到毒品這件事情，他說身上沒什麼錢，可不可以到我家使用甲基安非他命，我就跟他講不行，但是我可以先給他一些，所以就約他到我住家底下全家超商見面，我當時就給了他一包甲基安非他命，那時他拿過手後跟我說「不能讓我白請」，所以又拿了幾百塊給我等詞（見警卷第7頁），所指該次實際上係就甲基安非他命為有償交易（亦即被告最後有收到毒品對價）一情相符，且與證人翁聖惠於本院審理時證稱：我們先在105年3月
2日抓到 臧鴻遠 持有毒品，他有提及販賣者的LINE和住居所，我們按照臧鴻遠所說的地點去訪查，被告確實住在那邊，我們找到之後，同年3月7日就直接在那邊埋伏，觀察是否真的有販賣情事，當天下午5點多就看到王平常在那邊等，我們看到被告過來和王平常接觸完，王平常一騎走，我們就跟著王平常，在自由、明誠路口把王平常攔下來，在王平常身上查獲1包甲基安非他命，毒品是王平常從外套左邊口袋拿出，包在小包面紙裡面，我記得該小包面紙袋子的顏色是淺色，警卷第45頁監視器翻拍畫面中，被告於電梯內手上有拿一個四方形的東西，這包東西與當時警方於王平常身上查扣的那包毒品外包裝的形狀及顏色是一樣的，我們第2次找王平常來做筆錄是因為查獲被告之後，要請王平常指認當天跟他交易的是不是被告本人，要跟王平常確認與他交易的對象是誰，以及第1次筆錄陳述的內容有無虛假，第2次筆錄內容是王平常自己陳述出來的，我們查獲毒品只會留毒品而已，外面如果有面紙包裝，會把外包裝丟掉等語互核大致相同（見本院卷第135頁及其背面、第137頁），復與本院勘驗被告當時住處大樓電梯及上址便利商店所設監視器影像檔之勘驗結果顯示：105年3月7日下午5時17分許，被告進入電梯後，左手持有某淺色物品，直至同日時18分38秒走出電梯為止，手中均持有該淺色物品，而王平常於同日下午5時0分0秒即在上址便利商店前並坐在機車上等待，嗣於同日時19分19秒至41秒，被告出現於畫面中，手中拿出1包淺色物品交予王平常後做短暫停留，被告於同日時19分41秒時用餘光環伺四周，並於同日時19分42秒至20分20秒期間，被告走進上址便利商店，王平常則騎乘機車離開現場等節相當（此有勘驗筆錄1份存卷可查【見本院卷第127頁背面至第
128頁背面】），以及勘驗截圖6顯示被告與證人王平常接觸後，原持於手中之淺色物品已不見一情一致（見本院卷第
148頁背面），且有高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院105年7月14日高市凱醫驗字第42300號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份及監視器畫面翻拍照片9張附卷可稽（見警卷第39至42、45至46頁，偵卷第28頁），並有甲基安非他命1包扣案為證，是證人王平常上開證述應可採信，且被告有於105年3月7日下午5時19分許，在上址便利商店門口，交付1包置於淺色外包裝內之甲基安非他命給證人王平常，並收訖價金1,000元之事實，應堪認定。
㈡被告及辯護人雖以前詞置辯，然被告於警詢時辯稱：王平常
說身上沒什麼錢，可不可以到我家使用甲基安非他命，我就跟他講不行，但是我可以先給他一些，所以就約他到我住家底下全家超商見面，我當時就給了他一包甲基安非他命，那時他拿過手後跟我說「不能讓我白請」，所以又拿了幾百塊給我等詞而意指其原與證人王平常約定無償轉讓（見警卷第
7頁），於偵訊時則改稱：我有跟警察說是王平常來我家用甲基安非他命，我分王平常用，沒有跟他收錢云云（見偵緝卷第25頁），於本院審理時復改稱：起訴書所載那天我有拿錢給王平常，但沒有拿毒品給他，因為我們有租賃日租套房，我和他一人負擔一半，當天我是把錢放在類似信封的紙袋拿給他，我忘記電梯監視器畫面中我拿的那包東西是什麼，但沒有把錢放在那包東西裡面，不過如果有交付那包淺色物品的話，裡面也只有錢而已云云（見本院卷第80頁、第143頁及其背面），足見被告辯詞已前後不一，其所辯是否可採，實有疑問。況如被告於警詢所辯屬實，證人王平常既已先表明沒有錢，為何在拿到被告給的甲基安非他命後，又有錢可以給被告？是被告所述情節已有矛盾之處，遑論被告於本院審理時陳稱毒品供己施用都不夠，不可能免費請證人王平常施用，且與證人王平常沒有什麼交情等語（見本院卷第14
3頁背面至第144頁），足認被告應無免費請證人王平常施用甲基安非他命之動機，被告於警詢、偵訊辯稱係基於免費請證人王平常施用甲基安非他命之意給予證人王平常毒品之詞，不足採信。又證人王平常於本院審理中證稱：105年3月7日當天我有與被告做交易，是被告把東西賣給我，以1,
000元價格與被告交易甲基安非他命，被告跟我第2次見面時是約在日租套房，我忘記當日日租套房費用是何人支付，對於被告說因為我先付了日租套房的錢，我叫他要出一半，所以那天被告要拿一半的錢即750元還給我部分，我沒有印象，被告也沒有欠我錢等語（見本院卷第130頁、第131至
132、134頁），是證人王平常已明確證稱案發當日係與被告進行毒品交易，並非被告所稱單純向被告收取被告所積欠金錢；再審之若被告確實沒有交付甲基安非他命予證人王平常並自證人王平常處收取金錢，實無於警詢時坦認有交付毒品及收取金錢之行為而陷己於販賣或轉讓毒品罪責之必要（被告辯稱警詢自白係受誘導之詞不可採之理由，已如前述），且若被告僅係返還金錢予證人王平常，本無如其所稱特地將金錢另為包裝之必要，甚且證人 翁聖惠證 稱被告當日所持淺色物品外觀與在證人王平常身上所查扣之甲基安非他命外包裝相同，被告亦確實有將該淺色物品交付予證人王平常之動作等節，如前所述，堪認被告於院訊時所辯之詞亦不足採信。
㈢證人王平常於第1次警詢時雖證稱其係受綽號「阿凱」之人
委託，始於105年3月7日下午5時許至上址便利超商前向一名男子，拿取警方在其身上所查扣裝於衛生紙內之紙袋內物品，警方打開後才知道是毒品甲基安非他命，且其沒有給該名男子任何費用，毒品不是其要購買云云（見警卷第18至21頁），惟證人王平常於第2次警詢直至本院審理中，均稱第2次警詢所述始為真實，並於偵訊時陳明第1次警詢未如實陳述之原因，且細譯證人王平常第1次警詢內容，主要係否認自己知悉警方所查扣物品為毒品而推卸己身責任之說詞，亦非證稱被告僅係交付金錢予其，復未否認扣案毒品係自上述時間在上址便利超商與其接觸之男子身上取得；況證人王平常第2次警詢所述因有前開證據可佐而足資採信之原因，業經詳述如前，本院自難僅以證人王平常第1次警詢所述為有利被告之認定。至本案卷內雖無被告與證人王平常聯繫毒品交易之對話紀錄，惟證人王平常於第1次警詢時以LINE內容有個人隱私為由拒絕警方查閱（見警卷第21頁），嗣於本院審理時亦證稱：「問：你的LINE截圖是否還會留著？答：傻瓜喔，還會留著給人看嗎？」等語（見本院卷第132頁），足見證人王平常有刻意隱匿相關證據之舉動，該毒品交易相關對話紀錄是否仍然存在已有疑問，則本院斟之依本案卷內事證，已足以證明被告有為本案犯行，自無從僅因卷內無LINE之對話紀錄即推翻其他卷內證據之價值而為有利被告之認定。
㈣按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品本無公定之
價格，並可任意分裝或增減其份量，而各次買賣之價格，亦隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求程度、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情；是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再者，一般民眾普遍認知販賣毒品乃非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。衡之被告與證人王平常無特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為上開購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，是被告就本案犯行確有從中牟利之主觀意圖無疑。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶為本案販賣毒品犯行，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，且對於社會治安產生負面影響，所為誠屬不該。另考量被告本案販毒之數量、金額等犯罪情狀，並兼衡被告於本院審理中自承之生活經濟狀況、智識程度（見本院卷第144頁）暨矢口否認犯行之犯罪態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠刑法有關沒收部分及毒品危害防制條例第18條規定均經修正
，並均自105年7月1日起施行。又刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」；修正後刑法第
2條第2項則規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」依上述規定，於新法施行後，關於沒收部分應一律適用裁判時法，無新舊法比較問題，而毒品危害防制條例第18條既於105年7月1日施行，應本於特別法優先普通法原則，優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，且應適用裁判時法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條規定。
㈡扣案之白色結晶1包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗後，結果
確檢出甲基安非他命成分，此有上述濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可稽（見偵卷第28頁），足認該扣案物確為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品。又扣案毒品係被告為本案犯行所交付予購毒者之毒品，此節經認定如前，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告本案犯行項下宣告沒收銷燬。又包裝上開毒品之包裝袋，乃用以盛裝扣案毒品，衡情該包裝袋與其內毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併依同一規定沒收銷燬。至上開毒品經送鑑定而耗損之部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收。又被告本案販賣毒品所得1,000元，雖未扣案，仍屬其犯販賣毒品罪所得之財物，應依修正後刑法第38條之1第
1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，應追徵之（因本案販毒所得為流通貨幣即新臺幣，並無不宜執行沒收之情形，且犯罪所得數額已屬確定，無確認價額之必要）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官王勢豪到庭執行職務。
中華民國107年5月30日
刑事第十三庭審判長法官吳佳穎
法官洪毓良法官林明慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月30日
書記官李佩穎附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七千萬元以下罰金。