裁判字號：最高法院104年台非字第123號刑事判決
裁判日期：民國104年05月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台非字第一二三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 朱文義 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一０三年二月六日第一審確定判決（一０三年度簡字第四一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣屏東地方法院檢察署一０二年度毒偵字第二二二四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第
47條第1項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院98年度台非字第260號判決意旨參照。二、查被告朱文義前於101年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以102年度簡字第17號與102年度簡字第853號判決各判處有期徒刑3月、4月確定，並經屏東地院以102年度聲字第1279號裁定定其應執行有期徒刑6月確定，並於103年1月13日易科罰金執行完畢等情，有上開判決、裁定及執行案件資料表暨全國刑案資料查註表等影本各乙件附卷可稽。揆諸上揭說明，被告先前已執行之屏東地院102年度簡字第17號毒品案件判處有期徒刑3月部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢，是被告於102年
11月4日所犯本件施用毒品之犯罪事實，依上開說明，應不構成累犯，原判決未予查明，逕認被告上開案件已執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。三、案經確定且對被告不利，應依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
貳、本院按：判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第四百四十一條定有明文。是檢察總長欲對個案提起非常上訴，自以該確定判決之審判違背法令為其前提，倘判決並無違背法令，依法自不得提起非常上訴。又刑法第四十七條第一項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行刑之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，此為本院最新統一之見解。查本件原確定判決係認定被告朱文義有如檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄記載之科刑及執行情形，即因施用毒品案件，經屏東地院分別以一０二年度簡字第一七號（下稱甲罪）、一０二年度簡字第八五三號判決（下稱乙罪），各判處有期徒刑三月、四月確定。上開罪刑復經屏東地院以一０二年度聲字第一二七九號裁定，定應執行有期徒刑六月確定（下稱定應執行案件），於民國一０二年八月十九日執行完畢。詎猶不知悔改，於刑之執行完畢後五年內，故意再於一０二年十一月四日犯施用第二級毒品之罪，因而論以累犯，並依法加重其刑。雖被告上開定應執行案件之執行完畢日期為一０三年一月十三日，原確定判決誤載為一０二年八月十九日，但被告所犯上開甲罪確係在一０二年八月十九日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。縱甲罪嗣因符合數罪併罰之要件，而與乙罪經定應執行案件定應執行有期徒刑六月，且該應執行之刑如非常上訴書所載，於一０三年一月十三日始執行完畢，揆諸上開說明，亦不影響甲罪已執行完畢之事實。原確定判決據以認定被告為累犯，並依法加重其刑，自無違法可言。非常上訴意旨猶指摘原確定判決有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法云云，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○四年五月六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官林清鈞法官郭玫利法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年五月八日
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