裁判字號：最高法院104年台上字第1230號刑事判決
裁判日期：民國104年05月06日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一二三○號上訴人 施教義 選任辯護人 葉恕宏 律師
周仲鼎 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年十一月十九日第二審判決（一０三年度侵上訴字第一五三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０一年度偵字第二九五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由
一、本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載刑法第二百二十二條第一項第三款犯行明確，因而維持第一審論上訴人對心智缺陷之人犯強制性交罪，處有期徒刑七年六月之判決，駁回其於第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。原判決雖以關於上訴人生殖器之勃起功能是否可以為插入性（陰道、肛門、口腔等）性交行為乙節，經第一審囑託彰化基督教財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基醫院）進行鑑定，其鑑定結果為：上訴人經臨床判斷有「中度勃起功能障礙」，經一定程度性刺激或使用藥物，約有50％可以勃起進行陰道或肛門插入之性交行為，有該醫院民國（以下未標明西元者亦同）一０三年四月二日一０三彰基院字第000000000號函檢送上訴人之勃起功能鑑定報告書在卷可稽。可知上訴人並非完全沒有勃起能力。況上訴人竟施強暴，對於心智缺陷之被害人甲女（真實姓名、年籍、住址詳卷）為性交行為，足見其當時性慾亢奮強烈難以自抑，該等犯罪時之刺激程度自當更甚於平常，則依前開鑑定結果，自已得以促使上訴人陰莖達到勃起而為插入性性交之行為等，據以不採上訴人之辯解，並為不利上訴人之認定。然上訴人已迭次主張其因長期服用降血壓藥，不宜服用壯陽藥物等語（原審卷第三九頁
十四、第一一五頁背面、第一一七頁一），而上開彰基醫院之鑑定結果：（上訴人）「經一定程度性刺激」，約有50％可以勃起進行陰道或肛門插入之性交行為乙節，所謂「經一定程度性刺激」究竟何指？是否包含原判決所指，因上訴人施強暴對於心智缺陷之被害人為性交行為，足見其當時「性慾亢奮強烈難以自抑，該等犯罪時之刺激程度自當更甚於平常，…自已得以促使被告陰莖達到勃起而為插入性性交之行為」？其認定之依據何在？否則如何得為上訴人不利之上開認定？原判決就此部分未敘明其論斷之依據，即遽為上訴人不利之判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違背法令。
㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，係指同法第一百五十九條之一至之五所規定，傳聞證據具有證據能力及其他法律有特別規定之例外情形。是採取被告以外之人於審判外之陳述為犯罪之證據，須於判決中具體扼要說明其如何符合傳聞證據例外可信之情況及得心證理由，否則即與證據法則有違，並有判決不備理由之違誤。原判決雖以經第一審向行政院衛生署（已更名為衛生福利部）彰化醫院（下稱彰化醫院）函詢，該院所開立之驗傷診斷書所載被害人處女膜無明顯可見之裂痕，是否可以據此判定被害人之陰道未遭男性之生殖器、手指或其他物品插入，而未有性交行為乙節，經該院函覆說明：無法依據處女膜完整去斷定某人有無遭受性器或手指插入陰道；在（西元）二００四年一篇聖地牙哥加州大學發布的醫學研究指出，有52％有性經驗的青少女，經醫學儀器（陰道鏡）檢視後，處女膜依然完整等情，有彰化醫院一０二年二月二十二日彰醫病字第0000000000號函檢送該院婦產科醫師劉○○說明及醫學研究資料（第一審卷第六七至七０頁，下稱一二四二號函暨附件）可證；且彰濱秀傳紀念醫院亦以有過性行為者有19％至52％未發現處女膜裂痕，處女膜檢查結果為評估是否有性行為之重要依據，但無法做為判斷之唯一證據，有該醫院一０二年十二月六日102濱秀（醫）字第0000000號函及所附台灣婦產科醫學會會訊第168期之「年輕婦女處女膜裂痕之意義」一文在卷（下稱一五六三號函暨附件）可查。已足說明縱使上訴人以陰莖插入被害人陰道內，被害人之處女膜仍有完整無缺之可能。參以上訴人之勃起能力鑑定結果（如前述），因上訴人勃起功能約為50％，是以於上訴人將陰莖插入甲女陰道內時，因其勃起功能未及百分之百之較高程度，以致陰莖之硬度未足而使甲女處女膜不致破損，亦非無可能。從而，前述驗傷診斷書記載「外陰部無明顯可見之外傷，處女膜無明顯可見之裂痕」等情，自不足為有利上訴人之認定，更無法依此遽認被害人指述有何不實之處。尚無從以此即反推上訴人未對被害人為插入陰道之性交行為等，據以認定上訴人確有以其生殖器插入被害人之陰道，而為上訴人不利之論斷。然上訴人於原審已主張上開一五六三號函暨附件為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，應無證據能力。第一審未說明其得為證據之法律上依據，即採為論斷上訴人犯罪事實之依據，有採證不合證據法則之違法等語（原審卷第三八頁、第六九頁背面14、第七０頁背面14）。原判決就此部分並未敘明是否符合傳聞證據例外可信之情況而具有證據能力。就一二四二號函暨附件部分，上訴人雖未對其證據能力表示意見（第一審卷第一七五頁、第二七七頁背面、原審卷第一一０頁背面），但原判決就此部分亦未說明是否符合傳聞證據例外可信之情況，即均採為不利上訴人之證據，揆諸首開說明，自與證據法則有違，並有判決不備理由之違誤。
㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。本件上訴人於原審已主張本案對上訴人之指認，係先由被害人之叔丙男（真實姓名、年籍、住址詳卷）為之，再緊接由被害人指認，故丙男之指認顯然會對被害人產生誘導或暗示，已違反指認程序，且污染被害人之指認，應予排除等語（原審卷第一二九、一三０頁十三）。而丙男及被害人對上訴人之指認，係各於一０一年三月七日下午二時二十分、同日下午四時五十分為之，有指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵查卷第一二、一三頁）可憑。究本件何以先由丙男指認？其發現過程如何？有無可能造成被害人指認之污染情形？此部分事實不明。原判決就此對上訴人有利之辯解未予調查、釐清，即遽為上訴人不利之認定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違背法令。
㈣、上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由。原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○四年五月六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官林清鈞法官郭玫利法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年五月八日
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