裁判字號：臺灣士林地方法院99年訴字第339號刑事判決
裁判日期：民國100年03月04日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣士林地方法院刑事判決99年度訴字第339號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告岳鳳山指定辯護人姜惠如本院公設辯護人上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第12238號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
壹、公訴意旨略以：被告岳鳳山因水井清淤工程，於民國99年8月6日上午，在 臺北 縣汐止市（已改制為新北市○○區○○○路○○○巷○○號「三元 慈惠堂 」前之公共場所，與 陳澤源 發生口角爭執，岳鳳山竟基於公然侮辱之犯意，在上開公共場所公然以「王八蛋」等語辱罵陳澤源。嗣陳澤源離開現場後，岳鳳山即向 周海珠 表明欲殺害陳澤源之意，嗣陳澤源於同日11時30分許購買便當返回慈惠堂前，岳鳳山見周海珠正向陳澤源示警，岳鳳山即基於殺人之犯意，持其所有之掃刀1把，朝陳澤源及周海珠頭部揮砍，致陳澤源因而受有左耳深部撕裂傷併耳軟骨撕裂之傷害，周海珠受有頭部外傷、頭皮血腫及頸部扭拉傷之傷害，經三元慈惠堂木工 伍化 及 伍皆頻 上前勸阻，並報警將周海珠與陳澤源送醫救治，始倖免於難，嗣經警到場處理，並扣得掃刀1把。案經陳澤源及周海珠訴由臺北縣政府警察局汐止分局報告、陳澤源告訴偵查後起訴。因認被告岳鳳山涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂、第309條第1項之公然侮辱罪嫌等語。
貳、被告岳鳳山涉犯殺人未遂罪嫌部分：
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有
規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。是證人即告訴人陳澤源、周海珠與證人伍皆頻於警詢中之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，且辯護人亦主張此為審判外之陳述，依前開規定，就此部分之證述，自應認均無證據能力。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦定有明文。經查，證人即告訴人陳澤源、周海珠及證人伍皆頻於偵查中證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性，而其於證述過程中亦有全程錄音，復未受到任何強暴、脅迫或其他不正方法而有任何顯不可信之情，是以，揆諸前開法條規定，本院認證人陳澤源、周海珠、伍皆頻三人於偵查中所為之證述，均有證據能力。
㈢扣案之掃刀1把及告訴人陳澤源受傷之照片4張、臺北市
立聯合醫院忠孝院區診斷證明書2張及照片4張、案發現場監視錄影光碟及照片6張等物，均為非供述證據，無刑事訴訟法第159條以下傳聞法則適用，經本院依法踐行刑事訴訴法第164條物證之證據程調查程序後，自有證據能力。
實體方面：
㈠按檢察官以非告訴乃論之罪提起公訴，法院審理後認係告
訴乃論之罪，如告訴人已於第一審辯論終結前撤回告訴，即應諭知不受理之判決（最高法院47年度臺非字第41號判例意旨參照）。次按刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，本視加害人有無戕害他人生命之故意為斷，而判斷行為人主觀上是否有殺人故意，除應斟酌其使用兇器之種類、攻擊之部位、行為時之犯意態樣外，尚應深入觀察行為人與被害人關係、行為起因及當時所受刺激、下手力量之輕重，被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合研析，尚不得專以受傷處所是否為致命部位及受傷程度多寡即據為區別之絕對標準（最高法院19年上字第718號判例意旨參照）。
㈡公訴意旨認被告對告訴人陳澤源、周海珠二人有殺人未遂
之犯嫌，無非係以證人即告訴人陳澤源、周海珠及證人伍皆頻於警詢、偵查中之證述，及經檢察官勘驗現場監視錄影光碟及照片4張、臺北市立聯合醫院忠孝院區診斷證明書2張及照片4張，及告訴人陳澤源受傷之照片4張為證，並有扣案之掃刀1把為其主要論據。
㈢訊據被告固供承有於上揭時地持扣案之掃刀1把揮向告訴
人陳澤源，並造成告訴人陳澤源、周海珠二人之傷害等情，惟堅詞否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我當時是很氣憤，才持平時砍竹子的掃刀揮向陳澤源，我只是想嚇嚇他，並沒有要殺他的意思，我當時是拿掃刀揮向陳澤源，我沒有對周海珠揮刀子，當時周海珠站在陳澤源旁邊，可能刀子有碰到周海珠等語。
㈣經本院查：
⒈證人即告訴人陳澤源係位於新北市○○區○○路○○號「
三元慈惠宮」的主委，而被告之住址係新北市○○區○○路○○號，告訴人陳澤源與被告係鄰居之關係，彼此平日私交不錯，而告訴人平日尚會將三元慈惠堂中之小酒取來請被告喝，此業據證人即告訴人陳澤源、周海珠於本院審理中均證述在卷（見本院100年2月16日審判筆錄），是以足認被告與告訴人陳澤源平日相處甚睦，並無何深仇大恨與嫌隙；而本案被告會持掃刀揮向告訴人陳澤源之起源乃因被告平日使用之水井清淤工程，告訴人希望先做排水工程再進行水井之清淤，而被告則主張要先進行水井清淤工程，被告因認告訴人阻擋水井清淤工程而至其屋內隨手拿取平日用以砍竹用之掃刀欲行教訓告訴人陳澤源，並於告訴人陳澤源出外買便當回來後，與告訴人陳澤源相距約120公分之距離時即不由分說持刀揮向告訴人陳澤源等情，亦經告訴人陳澤源證述及被告供承在卷（見本院100年2月16日審判筆錄）。是以依證人即告訴人陳澤源之上開證述，足認被告係因清淤工程而與告訴人陳澤源之意見相左，一時氣憤，臨時起意拾起屋內平日砍竹用之掃刀揮向告訴人陳澤源，其應無戕害告訴人陳澤源生命之動機及故意。
⒉證人即告訴人陳澤源另證稱：我是在99年8月6日與被
告因水井清淤工程發生口角，後來我去買便當回來將便當放在慈惠堂的工作台回過頭來就看到刀子已經到耳邊了，我不知道被告當時是如何拿刀，從錄影帶看是雙手持刀，至於掃過來的方向，我也沒有印象了，我面對被告時，周海珠是站在我與被告的中間稍左邊一點點，距離不到一步，我還可以看到被告，被告距離我大約二步（經庭務員當庭丈量約為120公分），被告應該是右手揮刀，所以是先打到站在我左邊周海珠的頭，要不然我會受傷更嚴重，我回過頭的時候剛好是面對被告，被告當時砍了一刀後就收手了，因為當時周海珠被打傷後暈倒了，我因刺痛手摀著左耳，我當時下意識就躲開，但周海珠叫的比我大聲，我還伸手去拉周海珠，所以我不知道刀子是如何揮過來的，我想被告岳鳳山當時自已有嚇到，我有對被告喊說「 岳老 、岳老你在幹什麼」，他就嚇到，伍先生聽到後就過來了，後來問被告，被告表示是打錯人了，他進來時衝著我的，無意間傷到周海珠，所以我們喊他的時候，他就突然清醒過來愣在那邊，我回過頭來看到被告岳鳳山是很氣憤，但我喊他的時候，被告岳鳳山是很呆滯，我的身高為180公分，當時我喊了他一聲之後，他就楞住了，他就拿著刀子站在那邊，我讓他幫我扶著周海珠他也沒有動，我另外一個堂生聽到我的喊聲就衝出來，堂生就說叫救護車，伍皆頻及他父親出來搶被告岳鳳山的刀子，但沒有搶到，後來救護車就來了，我就與周海珠先離開現場，被告岳鳳山人一直在現場，後來發生什麼事我就不清楚等語（見本院
100年2月16日審判筆錄）。依證人即告訴人陳澤源之上開證述，足認被告於案發時，係於距離約120公分之處即持掃刀向右向左對告訴人陳澤源揮砍，且僅揮砍一刀傷及證人陳澤源之左耳後，經證人陳澤源當場喊叫被告之名字後，被告隨即收刀並愣在當場而未再為攻擊之行為等情，要足認定。而扣案被告所持揮砍告訴人陳澤源之掃刀1把，經本院當庭勘驗之結果為：「一、掃刀全長：120公分。二、刀刃是金屬製材質，刀刃長度：
32公分。三、刀柄是木製材質，長度：88公分。四、刀刃的最大寬度為5.5公分。五、刀刃鋒利，足以傷人。
」，此亦有本院100年2月16日審判筆錄一份可佐。惟查扣案之掃刀之用途為被告平日用以砍斷山上之竹子所用之工具，以其刀刃如此之鋒利，尚可砍斷堅韌之竹子，若被告真有殺害證人即告訴人陳澤源之犯意，當不至於距離告訴人陳澤源尚有二步之距離，即約120公分處即揮砍告訴人陳澤源，況於被告持刀揮砍告訴人陳澤源之時，中間尚隔了告訴人周海珠，若其確有殺害告訴人陳澤源之故意，自會避開告訴人周海珠後再向告訴人陳澤源揮砍，且以其所持之掃刀之鋒利程度，若真有欲置告訴人陳澤源於死之殺人犯意，其下手揮砍之力道勢必十分強勁，而告訴人陳澤源所受之傷害當不僅有左耳之深部撕裂傷併軟骨撕裂傷之程度，更不至於揮砍告訴人陳澤源一刀僅造成告訴人 陳源澤 之上開傷害後，經告訴人陳澤源喊叫「岳老、岳老，你在幹什麼」等語後，隨即收刀停止其殺人之犯行，衡諸上情形，益徵被告持掃刀揮砍告訴人陳澤源之時，其主觀犯意係在傷害告訴人陳澤源，並無殺人之故意甚明。
⒊再查，本案告訴人陳澤源所受傷勢為右耳深部撕裂傷併
耳軟骨撕裂，此有臺北市立聯合醫院忠孝院區99年8月
6日診斷證明書一份及告訴人陳澤源受傷之照片4張在卷可稽（分見偵字第12238號卷第27、57、58頁），經審酌上開診斷證明書及卷附被告之傷勢之照片等物觀之，告訴人陳澤源確為被告所持之掃刀之刀刃所傷，而非刀柄或刀背所為，確可認定，惟告訴人陳澤源於案發時所受傷勢確非人體致命部位，亦無立即之生命危險，雖耳朵之位置係位於人體頭部之側，惟亦不得單以此位置之接近，即認定被告當時下手之部分係朝被告之頭部要害位置揮擊，而遽以認定其有殺人之犯意；況證人即告訴人陳澤源亦證述被告係於距離約二步（約120公分）即持掃刀揮砍，已如前述，亦足認被告並非於近距離對告訴人之頭部要害攻擊甚明，亦可證被告持刀揮砍告訴人陳澤源時，要無殺人之故意，確堪認定。
⒋參互上情，綜觀被告與告訴人陳澤源係為鄰居，平日確
有不錯之私交而無深仇大怨，僅因水井清淤工程而意見相左，被告憤而持平日砍竹用之掃刀掃砍告訴人陳澤源，惟其持刀揮擊距離尚有二步之遙，且其下手力道非重，傷及之部位並非有即令人斃命之虞之部位，且被告於持掃刀揮砍一刀後經告訴人陳澤源喊叫其名字後隨即收刀停止，並在現場等待救護車將告訴人陳澤源救護送醫等一切情狀，堪認被告係基於傷害之犯意而為，與殺人罪之構成要件有間，至為灼然，是被告辯稱其並無殺人之犯意，確堪採信。
⒌雖證人即告訴人陳澤源、周海珠等人均證稱被告與陳告
訴人陳澤源因水井清淤工程發生口角之時，被告岳鳳山有對告訴人陳澤源說「如果你不讓我活，我就讓你死」等語，而於口角後，告訴人陳澤源出外買便當回家即遭被告砍傷等情（見本院100年2月16日審判筆錄）。惟查被告與證人即告訴人陳澤源平日私交不錯，僅因水井清淤工程而發生口角，進而一時氣憤而入屋內持平日砍竹用之掃刀欲傷害告訴人陳澤源，已如前所詳述，參以一般人在口角之時，基於一時之氣憤經常不顧平日之私交而口出惡言，實乃常情，況被告平日之個性本即較為急躁及衝動，但在發完脾氣後即平靜下來，亦為證人即即告訴人陳澤源證述在卷（見本院100年2月16日審判筆錄），是以自不得僅以被告於案發前曾對告訴人口出上開惡言而認定其有殺人之犯意。
⒍被告於持刀揮砍告訴人陳澤源時雖亦造成告訴人周海珠
受有頭部外傷、頭皮血腫之傷害，此亦有臺北市立聯合醫院忠孝院區99年8月6日驗傷診斷書一份可證（見偵查卷第28頁）。惟查被告於案發時係因水井清淤工程與告訴人陳澤源發生口角，其持刀揮砍之對象亦係告訴人陳澤源，此業據被告供承在卷，並據證人即告訴人陳澤源、周海珠等人證述甚詳；而證人伍皆頻於檢察官偵查中亦證稱：我當時看到岳鳳山從家裏拿一把刀子在我們廟門口晃，他家剛好住在廟旁邊，當時岳鳳山嘴裏說要找陳澤源這個王八蛋，沒多久陳澤源拿便當進來，岳鳳山就從家裏出來，就拿刀子出來，當時周海珠站在陳澤源與岳鳳山中間，我就看到岳鳳山拿刀子往陳澤源頭部方向砍，木頭刀柄部分打到周海珠的頭，刀刃部分砍向陳澤源的頭等語（見偵卷第50頁），亦核與證人即告訴人陳澤源、周海珠等人之證述相符，足認被告當時持刀揮砍之對象確為告訴人陳澤源，惟因被告持刀揮砍告訴人陳澤源之時，不慎以刀之木柄部分傷及在旁之告訴人周海珠，是以被告於案發時並無殺害告訴人周海珠之犯意，要屬甚明，是以被告就告訴人 周海玉 部分，顯係於持刀揮砍告訴人陳澤源之時而誤傷，而僅應認定為過失傷害，而不該當殺人未遂罪之構成要件，確堪認定。
⒎綜上所查事證，足認公訴人所提各項證據，不足為被告
對告訴人陳澤源、周海珠二人涉犯殺人未遂罪嫌之積極證明，被告應係基於傷害之犯意，持掃刀劃傷告訴人陳澤源，並不慎造成告訴人周海珠之傷害，核其所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪及同法第284條第1項之過失傷害罪，公訴意旨認其所為均係犯刑法第277條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽（依最高法院71年度臺上字第6600號判決意旨，刑事訴訟法第300條之變更起訴法條僅適用於有罪或免刑判決，而本案為不受理判決，自無庸變更起訴法條，併予指明），又刑法第277條第1項傷害罪及第284條第1項之過失傷害罪，依刑法第二百八十七條前段規定，均須告訴乃論，茲告訴人陳澤源、周海珠均與被告達成和解，並據告訴人陳澤源、周海珠提出刑事撤回陳報、刑事撤回告訴狀各一份在卷可考（見本院卷第22、25、53、54頁），揆諸前揭說明，自應就此部分諭知不受理之判決。
貳、被告涉犯公然侮辱罪嫌部分：公訴意旨雖認岳鳳山於99年8月6日上午，在臺北縣汐止市
○○路○○○巷○○號「三元慈惠堂」前之公共場所，與陳澤源發生口角爭執，岳鳳山竟基於公然侮辱之犯意，在上開公共場所公然以「王八蛋」等語辱罵陳澤源，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪嫌等語。
按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴
；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款及第307條分別定有明文。
查本件告訴人陳澤源告訴被告岳鳳山公然侮辱案件，係觸犯
刑法309條第1項之罪，依同法第314條之規定，屬於告訴乃論之罪。茲告訴人陳澤源已撤回本件公然侮辱之告訴，有刑事撤回告訴狀一份可稽（見本院卷第21頁），依照首開說明，本件就公然侮辱部分爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款、第307條，判決如
主文。本案經檢察官曾勁元到庭執行職務中華民國100年3月4日
刑事第五庭審判長法官雷雯華
法官楊秀枝法官徐文瑞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記 官桂大永 中華民國100年3月4日