裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第924號民事判決
裁判日期：民國97年08月29日
裁判案由：確認出資股份存在
臺灣臺中地方法院民事判決97年度訴字第924號原告甲○○訴訟代理人 陳建勛 律師被告 百富 生鮮商行法定代理人丙○○訴訟代理人 陳居亮 律師被告戊○○上列當事人間請求確認出資股份存在事件，本院於民國97年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：被告戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、被告戊○○為被告百富生鮮商行之股東，其對於被告百富生鮮商行持有新台幣（下同）150萬之出資。被告戊○○因積欠原告借款，原告於取得執行名義後，聲請查封被告戊○○持有被告百富生鮮商行之出資股份，被告百富生鮮商行竟否認有系爭出資股份存在，並具狀聲明異議，原告為被告戊○○之債權人，被告戊○○究否持有系爭出資股份既陷於不明，而此不明之危險得以判決除去，是本件應有確認之法律上利益。
二、被告百富生鮮商行之實際出資額為825萬元，被告戊○○出資150萬元，占百富生鮮商行有11分之2之股份，而系爭出資及興建市場等均屬合夥財產，乃合夥人全體所公同共有。至臺中縣政府所函送被告百富生鮮商行之登記資料，雖可證明被告百富生鮮商行原登記之出資額即為22萬元，惟該登記之出資額遠低於實際出資額，顯見被告百富生鮮商行於登記之初，即有規避法令而隱匿實際之出資額，該部分仍應以實際出資額為準。又被告百富生鮮商行全體合夥人於96年6月18日所簽立之合夥契約書或全體合夥人同意書（臺中縣政府函送資料第8、9頁），原均記載22「股」，嗣後始遭變更為「萬」，顯見其僅係將實際之出資比例與登記相符，事實上，合夥之出資額仍為825萬元，共分為11股無誤。而被告百富生鮮商行之實際出資額為825萬元，被告戊○○占百分之18，依被告百富生鮮商行之主張，其資本額為22萬元，被告戊○○出資4萬元，則被告戊○○對於被告百富生鮮商行之出資比例，不論係舊契約或新契約，其比例均為11分之2（150/825＝2/11；4/22＝2/11），上開比例無法除盡，顯見被告戊○○之股份應占11分之2。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）被告百富生鮮商行並未解散及清算，其合夥財產當然屬全體合夥人所公同共有，被告百富生鮮商行之825萬元出資額，其中150萬元為被告戊○○所出資。
（二）被告百富生鮮商行抗辯上開出資額已全部用於興建市場並無剩餘及合夥之出資額已變更為22萬元，原告否認之。上開出資額825萬元不論係用以興建鋼棚屋頂、攤位或水電設施等，不論有無結餘，其與合夥事業之營利所得（如收取租金或押金等）均屬合夥財產，合夥財產於合夥消滅前為全體合夥人所公同共有。至於攤販承租之押金，係將來租期屆滿後，無息歸還攤販，該部分應屬合夥團體將來應歸還之合夥債務（消極合夥財產），被告百富生鮮商行誤將出資額與合夥財產混為一談，所述已非可採。且被告百富生鮮商行所稱之市場既然亦採租地建屋方式經營，則至少對於地主亦應有所謂「押金」存在，該部分亦屬合夥財產，被告百富生鮮商行對此隻字不提，所辯難以採信。
（三）被告百富生鮮商行辯稱該商行業經清算，並以清算之金額成立新的合夥關係，原告否認之。目前被告百富生鮮商行仍繼續經營黃昏市場，所有硬體設備及資產，均為變更登記前所出資興建及購買，其原始送主管機關登記之文件，因節稅緣故，僅登記出資額22萬元，嗣後另行簽訂之契約僅係配合原登記之出資額，但所有出資比例均相同，顯見全體合夥人對於合夥團體之權利義務關係並未改變，其嗣後之契約係虛偽意思表示。上開出資額及合夥財產並未經清算或結算，因此被告戊○○之出資額仍應以「實際之出資額」為準。
（四）被告百富生鮮商行抗辯被告戊○○對於被告百富生鮮商行有欠款而主張抵銷，原告否認之。合夥人積欠合夥之款項，仍屬全體合夥財產，於清算前，不能抵銷，被告百富生鮮商行主張其得以將對於被告戊○○之欠款與出資額抵銷，於法無據，況原告否認被告戊○○對於被告百富生鮮商行有欠款。
（五）被告百富生鮮商行於異議狀及答辯狀均主張被告戊○○對其無出資額，嗣後卻又主張有出資額，但已經在97年7月14日移轉與他人，被告百富生鮮商行上開主張前後矛盾。
且被告戊○○之出資額業經執行處核發執行命令禁止移轉在案，故其移轉股份行為亦屬無效。
（六）有關被告百富生鮮商行所使用之地上物歸屬於何人，並非本案確認之訴訟標的。該地上物與主管機關所核准興建之範圍是否相同？嗣後有無增建？攤位設備及電力設備歸屬為人？均涉及合夥財產之範圍，該部分係合夥解散後，應行清算之範圍，被告百富生鮮商行既然未解散及清算，合夥財產之範圍為何，即無須審酌，至於證人 蔡格 稱地上物均歸地主所有，原告否認之。
四、並聲明：請求確認被告戊○○對於被告百富生鮮商行有11分之2股分（出資額150萬元）存在。
貳、被告部分
一、戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
二、被告百富生鮮商行則以：
（一）原告起訴狀所指之92年3月1日合夥契約，當時是由「甲方丙○○」及「乙方戊○○」為出名合夥人，其餘之合夥人即蔡格、 王雅薇 、丁○○、 鄭麗美 、 蔡雪麗 、 陳芬雅 則均為隱名合夥人，該合夥契約總出資額為825萬元，分為11股，每股75萬元，被告戊○○占有2股即出資額150萬元。
上開合夥契約所經營之事業即百富生鮮商行，係在清水地區向地主承租土地經營黃昏市場，惟於合夥出資額全部用來興建黃昏市場之各項設施，如鋼棚屋頂、攤位、水電設施等，而全部用完。嗣其餘合夥人發現被告戊○○有侵吞向攤位收取之保證金、侵吞應給付予地主之租金等公款，造成合夥事業虧空而陷入危機，各合夥人乃決議均改為出名合夥人以利直接參與並監督合夥事業，故全體合夥人乃於96年6月10日重新訂立合夥契約書，不再約定有隱名合夥，並僅推派「甲方丙○○」為合夥事業負責人，合夥出資額訂為22萬元，且直接訂明每個股東之出資額，不再約定有股份，其中被告戊○○之出資額為4萬元。綜上可知，92年3月1日合夥契約書業經全體合夥人予以終止或廢止，目前有效之合夥契約書自應以96年6月18日之合夥契約書為準，被告戊○○對被告百富生鮮商行之出資金額為4萬元。是原告訴請確認被告戊○○對於被告百富生鮮商行有出資額150萬元之股份云云，並無理由。
（二）被告戊○○積欠被告百富生鮮商行之債務至少為368,383元，被告百富生鮮商行已聲請 台灣 彰化地方法院核發支付命令確定，被告百富生鮮商行主張就被告戊○○於被告百富生鮮商行之出資主張抵銷。又被告戊○○與被告百富生鮮商行之合夥股東丙○○之間，依民法第683條之規定，於97年7月14日經過雙方合意，由被告戊○○將其於百富生鮮商行之合夥股份即出資額4萬元，全部轉讓予合夥股東丙○○，被告戊○○已非被告百富生鮮商行之合夥股東，其於被告百富生鮮商行內亦已無任何股份（出資額）存在，則原告訴請確認之訴訟標的法律關係已不存在，其訴即無予以保護之必要。
（三）被告百富生鮮商行一開始登記時即登記出資額為22萬元，係因原先募集之資本825萬元已全部花用於興建經營合夥事業所需之地上建物，即門牌號碼為台中縣○○鎮○○里○○○路○○○號，因此嗣後才另以商場承租人繳交之押金
22萬元，作為登記所需之資本額，且剛開始經營時亦是以該22萬元做為營運之用，故登記出資額為22萬元，並非如原告所述之出於節稅之故。又關於經營合夥事業所需之地上建物，即門牌號碼為台中縣○○鎮○○里○○○路○○○號於興建之始，即係以土地出租人即土地所有權人 陳秋雄 、 陳秋竹 、 陳金隆 三人共同為起造人而申請新建系爭地上建物，嗣後在以戊○○名義申請登記為合夥負責人之設立登記時、以及另以丙○○名義申請登記為合夥負責人之變更登記時，均是由土地出租人陳秋雄、陳秋竹、陳金隆三人出具房屋使用同意書予合夥事業，以利合夥事業持向主管機關辦理相關登記。由是顯見該建物應屬土地出租人所有，而非合夥財產，因所有地上物所有權都屬於地主所有，所以合夥目前並無財產等語，資為抗辯。
（四）並聲明：原告之訴駁回。
參、本件經原告與被告百富生鮮商行整理並協議簡化爭點如下：
一、原告與被告百富生鮮商行不爭執之事項（本院逕採為判決之基礎，毋庸證明）：
（一）原告於97年2月間持臺灣彰化地方法院96年度促字第29158號支付命令暨確定證明及臺灣彰化地方法院96年度票字第14845號本票裁定暨確定證明為執行名義，聲請本院97年度執字第11826號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）扣押被告戊○○對被告百富生鮮商行之出資，系爭執行事件於97年2月19日核發扣押命令，扣押戊○○對百富生鮮商行之出資，百富生鮮商行於97年2月22日收受該命令後，於97年3月3日具狀聲明異議；系爭執行事件於97年4月1日將百富生鮮商行前揭異議狀繕本交付予原告，原告97年4月9日提起本件確認之訴。
（二）被告戊○○為被告百富生鮮商行之合夥人。
二、原告與被告百富生鮮商行爭執之事項（本院判斷）：
（一）被告戊○○對被告百富生鮮商行的出資額為何？
（二）被告百富生鮮商行抗辯被告戊○○積欠其債務，經就被告戊○○就被告百富生鮮商行之出資主張抵銷，有無理由？
肆、本院之判斷
一、按合夥人之債權人，就該合夥人之股份，得聲請扣押。前項扣押實施後兩個月內，如該合夥人未對於債權人清償或提供相當之擔保者，自扣押時起，對該合夥人發生退夥之效力，民法第685條定有明文。依此規定，合夥人之債權人就該合夥人之股分聲請扣押，於扣押實施後兩個月內，如該合夥人未對於債權人清償或提供相當之擔保者，自扣押時起，對該合夥人發生退夥之效力，此時債權人除就合夥人因退夥所得行使之出資返還請求權及利益分配請求權，得依執行法院之收取命令或移轉命令行使權利外，應不得對於合夥主張原合夥人對合夥之股分繼續存在（最高法院29年上字第592號判決參照）。換言之，民法第685條第1項雖規定合夥人之債權人，就該合夥人之股分得聲請扣押，然由同條第2項之規定推之，其扣押之標的物，實僅為該合夥人因退夥所得行使之出資返還請求權及利益分配請求權（最高法院31年上字第3083號判例參照）。查原告於97年2月間持臺灣彰化地方法院96年度促字第29158號支付命令暨確定證明及臺灣彰化地方法院96年度票字第14845號本票裁定暨確定證明為執行名義，聲請系爭執行事件扣押被告戊○○對被告百富生鮮商行之出資，系爭執行事件於97年2月19日核發扣押命令，扣押戊○○對百富生鮮商行之出資股份，此為兩造不爭執之事實。
前揭扣押實施至今已逾兩個月，被告戊○○未對於債權人即原告清償或提供相當之擔保，此經調閱系爭執行事件查明屬實，則依前揭規定，自扣押時起，被告戊○○對被告百富生鮮商行已發生退夥之效力，原告仍請求判決確認被告戊○○對於被告百富生鮮商行有11分之2股分（出資額150萬元）存在，依前揭說明，難認有理由。
二、被告戊○○對被告百富生鮮商行的出資額為何？
（一）原告主張：被告百富生鮮商行之出資額為825萬元，被告戊○○出資150萬元等情，業據其提出合夥契約書一份為證（見本院卷第9頁）。依該合夥契約書之記載：其合夥人為丙○○、戊○○、蔡格、乙○○、丁○○、鄭麗美、蔡雪麗及陳芬雅，簽訂合夥契約書之時間為92年3月1日，係約定合夥經營百富生鮮黃昏市場（即百富生鮮商行），該行資金定為825萬元，分為11股，每股75萬元，被告戊○○占有2股即出資額150萬元，並約定由「甲方丙○○」及「乙方戊○○」為出名合夥人，其餘之合夥人則均為隱名合夥人等情，此為被告所不爭執（見本院卷第43頁）。
證人蔡格於本院審理時結證稱：伊為百富生鮮商行合夥人，也是會計，該行合夥人有8人，一開始每股出資75萬元，共11股，總金額是825萬元，實際上有出資，交給戊○○等語（見本院卷第86頁反面至87頁反面）。證人丁○○亦到庭結證稱：伊為百富生鮮商行合夥人，百富生鮮商行成立金額是825萬元，出資額是1股是75萬元，共11股，實際上有出資，交給戊○○，戊○○有2股，是150萬元等語（見本院卷第89頁）。證人蔡格及丁○○均證述其等與被告等人一開始成立百富生鮮商行時，被告百富生鮮商行之出資額為825萬元，其中被告戊○○出資150萬元，足見原告此部分主張為真實。
（二）查百富生鮮商行雖由被告戊○○等合夥人於92年3月1日簽訂合夥契約書，並出資成立，惟於92年9月間始檢具被告戊○○、丙○○為合夥人之合夥契約書，陳金隆、陳秋雄、陳秋竹所出具之房屋使用同意書（同意其等就台中縣○○鎮○○○路○○○號房屋供百富生鮮商行營業使用），向台中縣政府申請營利事業登記，經台中縣政府於92年9月29日核准設立登記，其合夥事業負責人為被告戊○○，另一合夥人為丙○○，資本額為22萬元，由被告戊○○及丙○○各出資2分之1，營業所在地為台中縣○○鎮○○○路○○○號；嗣百富生鮮商行於96年6月27日向台中縣政府申請負責人及合夥人變更登記，其負責人由被告戊○○變更為丙○○，合夥人由被告戊○○、丙○○變更為丙○○、戊○○、蔡格、乙○○、丁○○、鄭麗美、蔡雪麗及陳芬雅，約定資本額為22萬元，被告戊○○出資4萬元等情，此有台中縣政府所檢送之百富生鮮商行營利事業登記抄本、營利事業登記作業審查表、營利事業統一發證設立、變更登記申請書、合夥契約書、全體合夥人同意書、承諾書、讓渡書、營利事業登記證、土地使用分區證明及房屋使用同意書等資料附卷可稽（見本院卷第16至42頁）。被告百富生鮮商行抗辯：百富生鮮商行之合夥人於92年3月1日簽訂合夥契約書後，全體合夥人於96年6月10日重新訂立合夥契約書，決議全體合夥人更改為出名合夥人，不再約定有隱名合夥，並僅推派「甲方丙○○」為合夥事業負責人，合夥資金共為22萬元，且直接訂明每個股東之出資金額，不再約定有股份，其中被告戊○○之出資金額為4萬元，並據此向主管機關辦理合夥之營利事業登記等情，應可採信。
（三）按合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之，民法第670條第1項定有明文。依此規定，合夥契約似可因全體合夥人之合意而使其消滅。惟此情形，應係解釋為係同法第692條第2款所規定之合夥人全體同意解散之情形，尚須經清算程序，合夥關係始歸消滅（最高法院86年度台上字第553號判決參照)。本件被告百富生鮮商行雖抗辯：百富生鮮商行之合夥人於92年3月1日簽訂合夥契約書後，全體合夥人於96年6月18日重新訂立合夥契約書，其合夥契約已變更，92年3月1日之合夥契約書業經全體合夥人予以廢止或終止，並經結算，目前有效之合夥契約應以96年6月18日訂立之合夥契約為準，故戊○○之出資額僅有4萬元云云。惟被告百富生鮮商行之合夥人於92年3月1日簽訂合夥契約書後，合夥人實際上有依該合夥契約經營合夥事業，亦即向陳金隆等人租地搭建台中縣○○鎮○○○路○○○號房屋經營黃昏市場，此為兩造不爭執之事實（見本院卷第61頁反面）。原告主張被告百富生鮮商行現仍營業中，此為被告百富生鮮商行所不爭執，顯見被告百富生鮮商行之全體合夥人雖嗣後再簽訂96年6月10日之合夥契約書及96年6月18日之全體合夥人同意書（見本院卷第79、80頁），然並無終止消滅或解散百富生鮮商行合夥之意，要無可疑。被告百富生鮮商行亦無法提出92年3月1日成立之合夥嗣後有因消滅而行清算之資料，故被告百富生鮮商行之全體合夥人雖於96年6月10日、18日另訂前揭新約，但原先之出資825萬元用以租地整地搭建台中縣○○鎮○○○路○○○號房屋供百富生鮮商行營業使用，與地主陳金隆等人之權利義務關係並未了結，是全體合夥人嗣後就合夥契約條款及出資額之變更，僅係合夥權利義務之變更及或合夥資產之處分（此部分詳如後述），被告百富生鮮商行抗辯：92年3月1日之合夥契約書業經全體合夥人予廢止或終止，且經清算，另成立新的合夥契約云云，並非可採。
（四）按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668條定有明文，故被告戊○○等人於92年3月1日簽訂合夥契約書成立百富生鮮商行，共同出資之825萬元，已成百富生鮮商行之財產，為全體合夥人公同共有。而公同共有物之處分及其他之權利行使，依民法第828條之規定，經公同共有人全體之同意即得決之。查證人蔡格於本院審理時結證稱：825萬元實際上有出資，是交給戊○○，他們有租場地需要建築，825萬元就用在那上面全部花完等語（見本院卷第87頁反面、88頁正面）；證人丁○○亦結證稱：原來的825萬元當時說是全部用在建築，包括整地及蓋建物等語（見本院卷第90頁）。上開證人均證述百富生鮮商行合夥人一開始之出資825萬元花費在場地之建築等，足見前揭825萬元金錢出資已轉換成百富生鮮商行之建物等。又被告百富生鮮商行抗辯：經營百富生鮮商行之建物於興建之始，即係以土地出租人，亦即土地所有權人陳秋雄、陳秋竹、陳金隆三人共同為起造人而申請新建地上建物，嗣後再以戊○○名義申請登記為合夥負責人之設立登記時、以及另以丙○○名義申請登記為合夥負責人之變更登記時，均是由土地出租人陳秋雄、陳秋竹、陳金隆三人出具房屋使用同意書予合夥事業，以利合夥事業持向主管機關辦理相關登記，故系該建物應屬土地出租人所有，而非合夥財產等情，業據其提出使用執照、使用執照申請人名冊及房屋使用同意書為證（見本院卷
106至111頁），堪信屬實。因此，前揭合夥人之出資825萬元已因全體合夥人同意用以興建經營合夥事業之建物，並同意將建物所有權歸屬於陳金隆等地主而不復存在，被告百富生鮮商行對該建物僅有使用收益之權利（此亦屬合夥財產）。原告以被告百富生鮮商行之全體合夥人出資82
5萬元仍存在，被告戊○○對於被告百富生鮮商行有150萬元之出資額亦仍存在為由，請求確認被告戊○○對於被告百富生鮮商行有11分之2股分（出資額150萬元）存在，自無理由。
三、按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準，民法第689條第1項定有明文。合夥人退夥時其出資之返還，就民法第689條之規定觀之，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求（最高法院51年台上字第1452號判例參照）。查本件被告戊○○退夥時，全體合夥人於92年3月1日之出資825萬元之合夥財產已不存在，已如前述，且被告戊○○退夥時，就被告百富生鮮商行之資產（包括對建物之使用收益權）、債務尚未經結算，原告未請求結算以確認被告戊○○對被告百富生鮮商行所得行使之出資返還請求權及利益分配請求權，而以被告百富生鮮商行全體合夥人之該825萬元出資仍存在為前提，仍請求判決確認被告戊○○對於被告百富生鮮商行有11分之2股分（出資額150萬元）存在，難認有理由。
四、綜上所述，原告請求確認被告戊○○對於被告百富生鮮商行有11分之2股分（出資額150萬元）存在，於法無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，被告百富生鮮商行抗辯被告戊○○積欠其債務，經就被告戊○○就被告百富生鮮商行之出資主張抵銷及被告戊○○之股份有無移轉，有無理由，以及兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果已不生影響，爰不逐一論述。
伍、一造辯論、訴訟費用負擔：民事訴訟法第385條第1項前段、第78條。
中華民國97年8月29日
民事第三庭法官黃渙文正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國97年8月29日
書記官