裁判字號：臺灣臺北地方法院109年訴字第1271號刑事判決
裁判日期：民國110年02月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決109年度訴字第1271號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳靖儒選任辯護人蕭萬宏律師
李菁琪律師 諶亦蕙 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第31288號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
未扣案之IPHONERX行動電話壹具（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有之IPHONERX行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）內LINE通訊軟體（下稱LINE）作為聯繫交易甲基安非他命之工具，自民國109年9月9日下午4時35分許起，以LINE與乙○○聯繫，並確認毒品交易之品項、價格後，於同日下午6時許，在臺北市○○區○○街00巷00弄00號5樓之甲○○居處，由甲○○為乙○○注射摻水之0.15公克的甲基安非他命，並於翌（10）日晚間11時2分許，由乙○○以匯款方式給付新臺幣（下同）500元至甲○○所有之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）帳號0000000000000號帳戶而完成交易。嗣經警持搜索票於同年11月18日上午11時30分許，搜索甲○○之上揭居處而查獲，始查悉上情。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官（下稱臺北地檢署）指揮臺北市政府警察局信義分局偵查後起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，被告甲○○於警詢、檢察官偵查中及本院審理時所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依上開規定，應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，被告之辯護人爭執證人乙○○於警詢時陳述之證據能力（見本院109年度訴字第1271號卷【下稱本院卷】第40頁），而對被告而言，證人乙○○於警詢中之陳述為被告以外之人於審判外之陳述，復未經檢察官證明具有何「特信性」及「必要性」，且證人乙○○於警詢時之陳述，核與其於本院審理時證述之情節大致相符，亦查無刑事訴訟法第159條之
3所定各款情形，依上開說明，應認證人乙○○於警詢時之陳述，無證據能力，本判決亦未引用此部分作為認定被告有罪之積極證據，附此敘明。
三、又本案其餘用以認定本案犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告甲○○坦承有於上揭時、地，替乙○○注射0.15公克之甲基安非他命，並向乙○○收取500元之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：當日我與乙○○相約要進行毒品性愛，因為有買一些運動飲料、食物，乙○○主動表示要給我錢，我收取費用500元算是幫忙打針以及當天餐飲的費用，我們只是分用毒品，收錢是大家的習慣，若沒有收錢的話會倒楣，我並無要販賣毒品給乙○○的意思云云，而其辯護人則以：從被告與乙○○間之LINE對話內容可知，當日雙方係相約欲進行性行為，被告為乙○○注射毒品之目的僅是為達性歡愉。又被告與乙○○間屬同志性愛，本屬隱晦，衡情雙方不會隨意將上情公諸於世，且同志毒品性愛亦非隨手可得，被告並無「苟非有利可圖，怎會甘冒違法風險無償提供毒品予不具親誼關係之人」此等經驗法則之適用。至被告雖有收取500元，但其行為可能係幫助施用或轉讓，甚或販賣，無法一概而論，遽以認定被告係販賣毒品，況依被告與乙○○的LINE對話內容提及「看怎樣再加」，顯見雙方在施打毒品前並無確認明確的毒品價格，此與一般毒品交易會在事前就交易內容有所約定不同，而被告所收取之代價，除甲基安非他命外，尚包含注射器施打及當日食物等費用，實遠低於同志圈中幫助施打之行情費用，被告並無利可圖， 益徵 被告主觀上並無營利意圖，被告所為，應僅係幫助乙○○施用毒品或有償轉讓毒品等語，為被告辯護。經查：
㈠、被告坦承有於上揭時、地，替乙○○注射摻水之0.15公克之甲基安非他命，並向乙○○收取500元等情，業據證人乙○○於本院審理中明確（見本院卷第85頁至第86頁、第88頁、第90頁至第91頁），且為被告所不否認（見臺北地檢署109年度偵字第31288號卷【下稱偵查卷】第9頁至第10頁，本院卷第38頁），並有被告與乙○○間之LINE對話內容、中信銀行109年10月26日中信銀字第109224839267400號函暨被告所有帳號0000000000000號帳戶之存款交易明細等資料附卷可參（見偵查卷第37頁至第42頁、第43頁至第55頁），是該部分事實，首堪認定。
㈡、被告及其辯護人雖以前詞置辯，然查：⒈甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第
二級毒品，乃法律嚴禁之違禁物，凡持有、轉讓予他人者，即足以構成犯罪，惟社會上仍不乏染有施用毒品惡習者，因有取得毒品之需求，致衍生非法地下交易活動，形成特殊之交易管道，而有一定之交易價值。考量一般交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪，衡諸經驗法則，倘無特殊情形，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，一般應係為求營利。否則，倘無利可圖，豈有可能甘冒犯罪遭查獲之風險，執意於取得毒品後，平白無故僅按成本價量交付轉讓之理？又販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。是即便未能查悉販賣毒品之確切利得金額，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。另販賣毒品之營利犯意，以著手實行時有獲取不法利益之意思即足，至於實際交易結果是否獲有利益，在所不問，且利益之型態亦非僅限於金錢一端，舉凡基於透過毒品交易擬取得價差利潤、額外毒品、抵償債務、互易財物等，均符合販賣毒品以營利之主觀構成要件。此外，販毒者既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而論以幫助施用罪。二者之區辨，主要仍在營利意圖之有無，如從整體取得毒品過程觀之，販毒者對於毒品之數量、價額、交付方式等，有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，買方下次購毒仍須透過此途逕始能取得，販毒者並從中獲有利得，而此利得非以金錢為限，獲得金錢、減省費用、供己施用之毒品等皆可，均不影響販賣毒品罪之成立。
⒉經查：
①被告與乙○○間僅係一般網友關係乙節，業據證人乙○○於本院
審理中證稱：我是在社群軟體認識被告，兩人在網路上有稍微聊過等語（見本院卷第82頁、第93頁至第94頁），而被告亦於偵查中供稱：我與乙○○是透過軟體認識，為網友關係，兩人不熟，雙方只約過一次，就是本案這次等語（見偵查卷第67頁至第68頁），足見被告與乙○○間於本案前並非至親或長久交往而具有特殊情誼之關係，而毒品價格昂貴，取得不易，如無特殊情事，被告當無將毒品賠本出售或原價轉讓與乙○○之必要。
②又觀諸被告與乙○○間之LINE對話內容中，乙○○固曾向被告提
及「其他看怎麼算再加」等語（見偵查卷第7頁），然證人乙○○於本院審理中證稱：交易前，我與被告應該只有討論到毒品與針劑，有提到施用毒品的量大概要多少錢，但訊息內容有被雙方收回，而我之所以會說「其他看怎麼算再加」，是因為要施打安非他命，而使用者付費，針筒的錢要另外算，500元是指安非他命與針筒，但就毒品與針筒如何分帳我不清楚，被告說多少錢就是多少錢，我除了本次去被告住處因注射毒品而給付500元外，之前也有類似因注射毒品而給注射毒品的人金錢的經驗，那次也大概是這樣的價格等語明確（見本院卷第84頁至第87頁、第92頁、第94頁），足見被告與乙○○於施打毒品前，雙方確有討論因施打毒品及使用針筒所應收取之費用，而該等費用並不包含餐飲費，且被告向乙○○收取之代價，亦無低於一般同志相約毒品性愛所欲給付之施打毒品之費用，復自被告與乙○○於交談過程中，渠等曾將討論內容收回之舉，益徵被告與乙○○於交談當時即已意識到該次毒品交易係屬違法行為甚明。
③又參以被告於偵查中供稱：對我來說，我當時身上也不想留
毒品，等於變現金把毒品消耗掉等語（見偵查卷第68頁），顯見被告當時確有欲將毒品轉換為現金使用之意，而乙○○亦證稱在施打毒品前，雙方有就施打毒品的量應收取多少金錢有所討論，業如前述。酌以被告於交易後，尚且透過LINE傳送「Hello再麻煩你今天轉帳給我囉」、「等你今天轉給我」等語給乙○○(見偵查卷第40頁至第41頁)，而一再催促乙○○匯款，益徵被告確有計算交付毒品之數量，並據以向乙○○收取金錢之意。再審酌被告於警詢中供稱：當天我與乙○○相約在我的租屋處，我當時手邊有別人剩下的安非他命，乙○○問我可否協助他施打安非他命，並表示願意接受我手邊的安非他命，願意提供對價500元，由我替他注射0.15公克的安非他命，我的甲基安非他命來源是 黃子銘 等語（見偵查卷第9頁至第11頁），復於偵查中供稱：我最後一次施用毒品是在中山區雙連某三溫暖施用，我的毒品是之前剩下來的，三溫暖的也是，跟黃子銘拿的，黃子銘他沒有跟我收錢等語（見偵查卷第67頁至第69頁），而表示自己係無償自他人處取得甲基安非他命，然其卻轉而向乙○○收取500元，所為實已該當販賣毒品行為，是被告主觀上確有藉此營利之意，並非單純分用毒品，至為明確。
④又被告之辯護人雖辯稱：當日被告與乙○○是相約欲進行性行
為，被告為乙○○注射毒品之目的，僅是為達性歡愉，被告所為乃係幫助乙○○施用毒品或有償轉讓毒品云云，並提出同志毒品性交幫助施打安非他命之行情費用資料（見本院卷第55頁至第59頁）以佐其說。惟辯護人所提出之同志毒品性交幫助施打安非他命之行情費用資料（見本院卷第55頁至第59頁），雖提及「幫打費用」，但其內並未提及幫助施打之物品為何、容量若干，無從判斷該等對話內容真正之意涵，自難為有利被告之認定。再者，依乙○○於本院審理中之證詞可知，被告確有計算其替乙○○施打毒品所應收取之代價，且被告所收取之代價與一般行情相當，復參照前述說明，堪認被告是基於營利意圖。復依被告於偵查中供稱：因乙○○到我家時，我看他的精神狀況不好，不適合用毒品，加上沒吃東西，且乙○○因施用毒品工作請假，我覺得很不好，我就請乙○○回去等語（見偵查卷第69頁），可知被告在與乙○○碰面之際，即無欲與乙○○進行毒品性愛之意，然其仍為乙○○注射毒品並收取費用，且其自承當時係因不想留毒品在身邊，而將之變現，益徵其替乙○○施打毒品之目的僅係為圖謀利，並無辯護人所稱之追求性歡愉，辯護人前揭所辯，亦不足採。
㈢、綜上所述，被告確有透過與乙○○之交易從中牟利之意圖及事實，被告及其辯護人前揭所辯，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪。又其於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
二、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷；又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒或10年以上有期徒刑，而販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則。經查，被告所為上開販賣第二級毒品犯行，固不足取，然其販賣之數量及價格，尚難與「大盤」或「中盤」毒販等量齊觀，且本案販賣毒品次數僅有一次既遂，對象僅有一人，顯係少量、零星販售毒品者，所為販賣毒品數量、價格非鉅，所得利益尚微，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品以獲取高額利潤之「大盤」、「中盤」毒販迥異，參酌被告之行為次數、本案情節，其犯罪惡性尚非重大不赦，本院認為此部分倘不分情節量處最低刑度，尚嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告此部分所為犯行，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，竟仍加以販賣，助長他人施用毒品惡習，所為實值責難，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、造成法益侵害程度、被告於本院審理中自承之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第100頁）、其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分未扣案IPHONERX行動電話1具(內含門號0000000000號SIM卡1張)，係供被告聯絡販賣第二級毒品事宜所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第39頁、第103頁），不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。另被告販賣第二級毒品犯行所取得之價金500元，雖未扣案，然係其販賣第二級毒品所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段、同條第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官陳國安到庭執行職務。
中華民國110年2月23日
刑事第十三庭審判長法官鍾雅蘭
法官郭又禎法官涂光慧上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宇安中華民國110年2月23日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。