裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第48號刑事判決
裁判日期：民國106年04月05日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上易字第48號上訴人即被告 劉由勇 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院105年度易緝字第16號中華民國105年11月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第4495號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣 蘇文哲 知悉 劉士楨 （上二人均業經臺灣南投地方法院判處罪刑確定）有從事 牛樟木 買賣及植菌，乃於民國101年1月間，請劉士楨協助找尋行竊對象。適劉士楨前於100年10月、11月間，曾提供香樟木委請 蘇明順 幫忙植菌，因而知悉蘇明順平時都在南投縣○○鄉○○路○○○○○號之工寮從事植菌，且知悉蘇明順之工寮內有大批牛樟木，劉士楨知悉蘇文哲有意竊取牛樟木，為收購蘇文哲竊取之牛樟木，竟基於幫助竊盜之犯意，於101年1月25日17時許，由劉士楨帶同蘇文哲至蘇明順上開工寮，佯裝買甘蔗給蘇明順吃，實際則由劉士楨帶同蘇文哲前往觀察地形，以便伺機前往竊取牛樟木。而蘇文哲瞭解地形及相關位置後，即與劉由勇、 姚力凱 （業經臺灣南投地方法院判處罪刑確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議一同前往行竊。嗣於101年1月26日凌晨1時43分許，劉由勇駕駛原懸掛車號0000-00號車牌之豐田牌廂型車（登記車主為劉由勇之父 劉萬貳 經營之萬貳工程行）在臺中市○○區○○路○○○號之潔勵加油站加油後，因蘇文哲表示要先去他處載東西，劉由勇即在臺中市○○區○路邊將廂型車交給蘇文哲使用，蘇文哲則將其承租之不詳車號自用小客車交給劉由勇、姚力凱使用，蘇文哲並隨即在臺中市○○區○路○○○○○○○○○○○○號○○○○○○○號車牌拆下，改懸掛另行單獨竊取之車號0000-00號車牌以掩人耳目。嗣蘇文哲、劉由勇、姚力凱在南投縣○○鎮○○○○道附近之秀傳醫院旁停車場會合後，將蘇文哲承租之不詳車號自用小客車停在該處，由蘇文哲駕駛前開懸掛車牌號聯碼2097-P9號失竊車牌之廂型車，搭載劉由勇、姚力凱，結夥3人以上，攜帶蘇文哲所有客觀上足供兇器使用之破壞剪1支（未扣案），至蘇明順上開工寮，由蘇文哲持破壞剪剪斷工寮前道路之鐵鍊，再將前開廂型車開進工寮前空地，竊取蘇明順所有之牛樟木約1.3至1.5公噸（起訴書誤為3.5公噸，應予更正；以每公斤新臺幣〈下同〉80元至90元計算，價值約10萬4,000元至13萬5,000元間），得手後，將竊得之牛樟木搬運至前開廂型車上，因竊得之牛樟木過多，適蘇明順所有未懸掛車牌之自用小貨車（原車號00-0000號，車牌已繳銷）亦停放在工寮前空地，蘇文哲等人即共同基於接續竊盜之犯意聯絡，將剩餘之牛樟木搬上蘇明順所有之自用小貨車，再以不詳方法發動該自用小貨車而竊取之。嗣即由蘇文哲駕駛前開廂型車在前帶路，另由姚力凱駕駛前開自用小貨車搭載劉由勇尾隨在後，將竊得之牛樟木載運下山，並在下山之半路上，合力將竊得之牛樟木全部整理搬至前開廂型車上，由蘇文哲載走後，其中大部分牛樟木以4萬元之代價出售給綽號「 阿鴻 」之男子，其餘確實重量不詳、約4至5塊、總重量約250公斤左右之牛樟木，則由蘇文哲出售予劉士楨，惟劉士楨尚未支付價金。另劉由勇、姚力凱則將前開竊得之自用小貨車開至南投縣○○鎮○○路○段○○號前空地棄置（未尋獲），再駕駛蘇文哲承租之上開不詳車號自用小客車返回臺中市等候。而蘇文哲則於同年月27日凌晨0時許，將前開廂型車開至臺中市○○路與文心路口，與劉由勇、姚力凱換回其承租之上開不詳車號自用小客車，並將販售贓物所得各分5,000元給劉由勇及姚力凱。嗣因蘇明順於101年6月26日6時許，至上開工寮查看，發現牛樟木及自用小貨車失竊，始報警循線查獲。
二、案經蘇明順訴由南投縣政府警察局竹山分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用上訴人即被告劉由勇（下稱被告）以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官及被告於本院同意作為證據使用（見本院卷第38頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、原審準備程序及審理時、本院準備程序及審理時自白不諱（見警卷第12至17頁，原審易緝字卷第41至43頁、67至68頁，本院卷第38、56至57頁），核與共同被告蘇文哲、劉士楨、姚力凱於原審審理中之供述（見原審易字卷第163至164頁）、被害人 黃滿足 於警詢時之指證（見偵卷第135至136頁）、證人即告訴人蘇明順於警詢、偵查及原審審理時之證述（見警卷第47至52頁，偵卷第86至90頁、原審易字卷第158至159頁）相符，並有車號00-0000號車輛詳細資料報表（見警卷第54頁）、車號0000-00號失車案件基本資料詳細畫面報表（見警卷第63頁）、車號0000-00號車輛詳細資料報表（見偵卷第139頁）、潔勵加油站監視器翻拍照片3張（見警卷第20至21頁）、加油統一發票1張（見警卷第23頁）、臺中市○○區○○路之監視器翻拍照片2張（見警卷第22頁）、南投縣○○鄉○○路○○○號前道路監視器於101年1月26日清晨5時14分之監視器畫面翻拍照片1張（見警卷第24頁）、南投縣○○鄉○○○路北上車道監視器於101年1月26日20時28分許之監視器畫面翻拍照片1張（見警卷第24頁）、失竊現場照片5張（見警卷第25至27頁）、失竊地點附近道路監視器翻拍照片4張（見警卷第28至29頁）、被告使用之0000000000號門號通聯記錄1份（見警卷第57至60頁）、車號0000-00號車車行記錄查詢結果1份（見警卷第61至62頁）、南投縣政府警察局竹山分局105年8月8日投竹警偵字第1050010622號函暨該函所附失車-案件基本資料詳細畫面報表1份（見原審易緝字卷第51至54頁）可佐，足見被告之自白與事實相符而可採信，事證明確，犯行堪以認定。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠按攜帶兇器加重竊盜罪所謂之兇器，其種類並無限制，凡客
觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79年台上字第5253號判例可資參照。本件被告與蘇文哲、姚力凱行竊時所攜帶之破壞剪1支，雖未扣案，但既可將鐵鍊剪斷，應屬於質地堅硬，足以對人之身體、生命構成威脅，客觀上具有危險性之兇器無疑。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥攜帶兇器竊盜罪。被告與蘇文哲、姚力凱間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告竊取牛樟木及為載運牛樟木而竊取自用小貨車之犯行，係於緊接之時間內所為，且係在同一地點實施，侵害同一被害人之財產法益，各行為間之獨立性較為薄弱，應論以接續犯之包括一罪。
㈡被告曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字
第2968號判決判處有期徒刑10月，並經本院以97年度上訴字第2205號判決上訴駁回確定；復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第573號判決判處有期徒刑11月確定；上揭2罪經接續執行，於99年5月28日因縮短刑期假釋出監，迄99年7月23日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑（見本院卷第27至31頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢原審以被告結夥攜帶兇器竊盜犯行明確，適用刑事訴訟法第
273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項、修正後刑法第2條第2項、刑法第28條、第321條第1項第3款、第4款、第47條第1項、修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項規定，審酌被告有竊盜、毒品等前科紀錄，素行難認良好，其為四肢健全具謀生能力之人，不思正當努力工作營生，竟圖不勞而獲，竊取他人財物，造成被害人之損失，實不可取，惟被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其竊得財物之價值及其在竊盜中分工之角色等一切情狀，量處有期徒刑10月。且就沒收部分敘明：
①被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、
38、40、51條條文，增訂第38條之1至第38條之3、第40條之2條條文及第五章之一章名，並刪除第34條、第39條、第40條之1條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第38條之3條文，且均自105年7月1日起施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項訂有明文，是本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律。②按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（參照最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（參照最高法院104年度台上字第3937號判決意旨）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義；惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。③本案未扣案之自用小貨車1部，係由被告與姚力凱共同將該車棄置，依上開說明，共犯間就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定就全部犯罪所得宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告自蘇文哲處分得變賣牛樟木所得之5,000元，為被告竊取牛樟木之實際犯罪所得，亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。④未扣案之原懸掛車號0000-00號車牌之豐田牌廂型車，非被告劉由勇所有，不得沒收；共犯蘇文哲所有之供竊盜所用之破壞剪1支，因未扣案，且價值非高，亦欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。經核原判決之認事用法俱無不當，量刑亦屬妥適。被告以原判決於事實及理由欄中記載其竊得之自用小貨車價值約10萬元，尚屬無稽云云，提起上訴；惟查，關於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應予追徵之價額究為若干，事屬判決確定後執行檢察官認定之權限，原判決此部分雖有贅載，然不影響全案犯罪情節與判決主文內容，故原判決仍應予維持，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中華民國106年4月5日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官柯志民法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官盧威在中華民國106年4月5日