裁判字號：臺灣臺中地方法院99年醫簡上字第1號民事判決
裁判日期：民國99年04月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決99年度醫簡上字第1號上訴人甲○○被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院法定代理人丁○○被上訴人丙○○上列二人訴訟代理人 李慶松 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年11月23日臺灣臺中地方法院臺中簡易庭98年度中醫簡字第3號第一審判決提起上訴，本院合議庭於99年4月2日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張略以：上訴人因血尿症前往行政院衛生署豐原醫院（下稱豐原醫院）診治，惟因該醫院誤診，嗣於民國96年2月3日轉送被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總醫院）急診，經診斷已罹患右側腎臟惡性腫瘤，即於96年5月9日接受右側腎臟切除手術，而於手術後回診，門診泌尿科醫師即被上訴人丙○○告知手術後可用「標靶治療」，而標靶治療使用之藥物Sutent是先進藥品，屬臨床實驗，詢問上訴人是否願意接受治療，上訴人遂向其表示願意進行標靶治療。上訴人因訴外人行政院衛生署豐原醫院（下稱豐原醫院）誤診過失，與豐原醫院於96年6月4日達成和解，因先前被上訴人丙○○告知上訴人可使用標靶治療，故而提出由豐原醫院供應2個月Sutent藥物治療，雙方達成協議訂立和解。俟上訴人與豐原醫院成立和解後，被上訴人丙○○又改稱不宜使用Sutent藥物，矛盾反覆指稱，誤導和解，致豐原醫院得以給付不能者，拒絕履約。是以被上訴人應給付上訴人豐原醫院原應供應之治療藥物折價新台幣（下同）30萬元損害賠償。再者，被上訴人丙○○拒絕治療，並指上訴人右腎腎細胞癌併多處肺臟轉移有9顆腫癌云云，惟上訴人再經訴外人台北新光醫院確定肺部無癌細胞轉移，被上訴人丙○○提供不實之診斷報告，損及治療時間，執行職務過失責任確屬明確。上訴人歷經身心煎熬，瀕臨死亡恐懼，病體疼痛折磨，終日惶恐不安，痛苦萬分，再則家人擔憂驚惶失措，精神上受有相當痛苦，爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第195條第1項規定請求精神慰撫金20萬元，共計50萬元等語。並聲明：被上訴人應連帶給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人於原審答辯略以：上訴人因血尿導致尿路阻塞，於96年2月3日至被上訴人臺中榮總醫院急診處就醫，進行超音波檢查後，初步懷疑有右腎腫瘤，進一步進行腹部及胸部電腦斷層檢查後，證實確有右腎腫瘤及右下肺葉多處實質病灶，初步推斷為右腎泌尿上皮細胞癌併肺部轉移，被上訴人丙○○考量上訴人之身體狀況後，建議以化學治療方式治療癌症，上訴人亦接受被上訴人丙○○之建議，於96年2月7日及96年3月12日住院接受化學治療，惟上訴人對於化學治療的副作用反應過大，白血球極度低下，不宜繼續進行療程，被上訴人丙○○於96年5月8日向上訴人及其家屬解釋直接受手術治療的必要性，經其同意後，於96年5月9日為上訴人施行腹腔鏡右側腎臟及輸尿管切除手術，術中同時會診訴外人胸腔外科 徐中平 主任為病患施行胸腔鏡右下肺葉切片手術，術後上訴人恢復良好，於96年5月17日順利出院。病理部就切除部分進行檢驗後，發現右側肺葉病灶僅為慢性發炎，但右腎確實有腫瘤，不過並非初步判斷之泌尿上皮癌，而是腎細胞癌，右側肺葉病灶胸腔外科建議再追蹤，暫不需針對肺部病灶作治療。被上訴人丙○○遂於上訴人在門診追蹤時，向上訴人說明病理檢驗報告內容，並提醒切片檢查僅能作為參考，尚需考量腎臟腫瘤已有肺部轉移的可能性，並提供如果擔憂已為轉移，可供選擇的輔助治療方法，包括免疫治療及標靶治療，並且也分別解釋兩種治療的利弊得失，因上訴人有長期糖尿病，復因接受右側腎臟摘除，其腎功能惡化，臨床上不適合接受標靶治療，因標靶治療將使腎功能進ㄧ步惡化，經解釋後，上訴人及家屬同意接受免疫治療，被上訴人丙○○在對病患解釋標靶治療方法後，並不知道病患有要求豐原醫院必須提供病患免費標靶治療的情事，被上訴人丙○○之行為實無疏失之處，上訴人就其主張被上訴人丙○○給予標靶治療藥物Sutent之事實應負舉證之責，被上訴人丙○○身為專業醫師，明知身體狀況不適合使用標靶治療方式，絕無可能亦無任何誘因給予上訴人標靶治療藥物，上訴人陳述顯有不實。又被上訴人丙○○係根據其專業知識，綜合上訴人主訴內容、檢驗結果及病理報告，方認為上訴人右肺有腫瘤移轉之可能，其專業判斷與醫療常規尚未相悖。被上訴人丙○○執行醫療業務上既無過失，即難要求被上訴人負責之理等語。並聲明：上訴人之訴駁回；如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起本件上訴，並聲明：⑴原判決廢棄，⑵被上訴人應連帶給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之五計算之利息。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人於本院補稱：㈠原判決認被上訴人丙○○並無過失，因而駁回上訴人之訴。
另對於被上訴人丙○○並非胸腔外科醫師爭點，未臻究明審查，亦未傳訊於原審時所提出之重要證人乙○○佐證等各節，所為判決基礎，認事用法容屬有誤，草率不當，合先呈明。
㈡原判決指摘上訴人與豐原醫院所為和解內容，被上訴人丙○
○並未參與，又縱使被上訴人丙○○先前告知上訴人可使用標靶藥物治療，亦屬建議性質並無強制性，係由上訴人自行簽訂，自與被上訴人無涉云云。又依病歷所載上訴人及妻子乙○○同意接受化學治療，有簽名為憑，並非被上訴人丙○○不願給予標靶治療，對於上訴人無法獲得豐原醫院提供之標靶藥物，並無過失。惟查，被上訴人丙○○係上訴人泌尿科主治醫師，且為施行開刀醫師，病患當然對其醫師全然信賴。再者於手術後回診時，上訴人由妻乙○○手推輪椅陪同一起門診，被上訴人丙○○即告知手術後可使用標靶藥物治療，惟標靶藥物是先進藥品，現階段屬臨床實驗，醫院祇有
60瓶，可徵得20名患者，每人3瓶進行臨床實驗，詢問上訴人是否願意接受治療，上訴人即向其表示願意進行標靶治療，並經被上訴人丙○○登記以標靶藥物進行手術後治療方法。且當時標靶藥物尚未全面上市，無法購買，因之與豐原醫院成立以標靶藥物作為和解內容。另上訴人與豐原醫院進行和解時，台中縣衛生局相關人員曾以電話詢問被上訴人丙○○，其即告知該員上訴人可以使用標靶藥物，經求證後始成立和解內容。足徵被上訴人丙○○事後飾責諉言，要無可採，又於病歷上簽名，原判決指摘上訴人與妻乙○○同意接受化學治療，載明於病歷，並經簽名，係上訴人自願同意放棄標靶治療，改以化學治療云云。按病歷上記載文字係被上訴人丙○○所自行加註，並未告知上訴人其內容，對於該簽名為放棄標靶治療乙節，概不知情。
㈢駁質被上訴人丙○○辯稱認為上訴人右肺有腫瘤移轉，與其
專業判斷、醫療常規尚未相悖（此層應究審原始病歷）。據以96年9月27日胸腔外科主任併腫瘤科主治醫師徐中平詳細診斷，並照攝X光片，證實上訴人肺部正常OK。又於97年6月9日台北新光醫院出具診斷證明書，證明上訴人確未有發現肺部及腹腔轉移病灶。再於98年7月3日新光醫院之診斷證明書仍證實未有發現肺部及腹腔轉移病灶。復98年8月13日由被上訴人醫院胸腔外科出具診斷證明書亦證明無不適症狀，益足以徵被上訴人丙○○執行職務過失責任，灼然至明，足見被上訴人丙○○提供不實之診斷報告函覆台中縣衛生局，誤導評斷，又未將副本寄送與上訴人，侵害上訴人權益甚鉅。
㈣究諸被上訴人丙○○誤診上訴人右腎之細胞癌併多處肺臟轉
移之九顆腫瘤，經證實確無肺部及腹腔轉移病灶，被上訴人執行職務過失責任，甚屬明確。上訴人歷經身心煎熬，瀕臨死亡恐懼，病體疼痛折磨，終日惶恐不安，痛苦萬分，承受打擊苦難，實非筆墨所能形容。再則家人擔憂驚惶失措舉家不安，精神上自受有相當痛苦。
㈤依行政院國軍退除役官兵輔導委員會（第六處醫療保健）97
年6月11日輔陸字第0970002509號函示被上訴人對上訴人放棄治療，罔顧榮民生命及侵犯個人權益乙案，應即妥處，詎被上訴人仍拒不為合理解決。綜觀各事證理由，原判決實屬不當，應予廢棄。
五、被上訴人於本院補稱：㈠按當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限。民事訴訟法第286條定有明文。
次按證人之應否傳喚，除於釋明事實關係有必要者外，法院本可衡情酌定，故法院就當事人所聲明各種證據方法中，僅調查其重要者，而於非必要者捨置不問，原難指為違法，最高法院著有18年上字第1066號判例可資參照。揆諸上揭法規、判例意旨，本件原審既認現有證據足以證明被上訴人丙○○有告知上訴人標靶療、化學治療之利弊，進而使上訴人自行選擇治療方式後方以證明其真意，未傳訊證人乙○○之舉亦於法無違。
㈡被上訴人丙○○並未參與上訴人與訴外人豐原醫院之和解內
容，退萬步言之，縱使被上訴人丙○○先前曾告知上訴人可使用標靶治療藥物，亦僅屬建議性質而無強制性，上訴人是否願意接受標靶治療，或是否願意以標靶藥物作為和解內容，而非以金錢為和解內容，均係由上訴人自行決定，非被上訴人丙○○所能置喙，故上訴人與豐原醫院之和解契約所生給付不能之損害，自與被上訴人丙○○無涉（被上訴人丙○○根本不知上訴人與豐原醫院和解一事）。再者，被上訴人丙○○於96年6月25日已告知上訴人及其妻：病人有腎細胞合併有淋巴結及肺部移轉，建議須作化學治療，由於病人只剩左腎，且腎功能較差，無法承受標靶治療，…病人可選擇接受或不接受化學治療等語，上訴人及其妻同意接受化學治療，業經載明於病歷，並經上訴人及其妻乙○○簽名（見原審被證七），足見並非被上訴人丙○○不願給予上訴人標靶治療，反係上訴人自身狀況不適於標靶治療，並經被上訴人丙○○說明後，上訴人方同意施行化學治療，再者上訴人既同意放棄標靶治療，自無從使用豐原醫院依和解契約提供之標靶藥物，故上訴人主張被上訴人丙○○對上訴人及家屬進行治療方法之說明後，被上訴人丙○○未使用標靶藥物治療，致上訴人無法獲得豐原醫院提供之標靶藥物云云，顯無可採。
㈢依96年2月26日放射線科之電腦斷層報告，顯示上訴人右側
腎臟腫瘤及兩側肺部多發性小結節病灶，96年5月9日上訴人接受右側腎臟切除，同時施行胸腔鏡探查切片，病理切片顯示右側腎臟腫瘤為惡質腎細胞癌，右側肺結節為慢性發炎，有電腦斷層報告及病理報告影本可資佐證（見原審被證三、四），胸腔外科雖建議再追蹤，暫不需針對肺部病灶做治療，然被上訴人丙○○基於醫學專業提醒上訴人及家屬切片檢查僅能作為參考，尚須考量腎臟腫瘤已有肺部移轉可能性，並告知上訴人其判讀肺部影像有多處實質病灶之舉，並未違反醫療常規，故上訴人主張顯無理由。
六、本院之判斷：㈠上訴人主張其於96年2月3日至被上訴人臺中榮總醫院急診處
就醫，經診斷已罹患右側腎臟惡性腫瘤，即於96年5月9日接受被上訴人丙○○施作右側腎臟及輸尿管切除手術之事實，為兩造所不爭執，且有相關病歷附卷為證，堪信為真實。
㈡茲就上訴人之請求，審核如下：
⒈上訴人請求被上訴人連帶給付訴外人豐原醫院原應供應之藥物折價30萬元部分：
⑴上訴人主張：上訴人於96年5月9日接受右側腎臟切除手
術後回診，被上訴人丙○○告知手術後可用「標靶治療」，而標靶治療使用之藥物Sutent是先進藥品，屬臨床實驗，詢問上訴人是否願意接受治療，上訴人遂向其表示願意進行標靶治療，上訴人因豐原醫院誤診過失，與豐原醫院於96年6月4日達成和解，因先前被上訴人丙○○告知上訴人可使用標靶治療，故而提出由豐原醫院供應2個月Sutent藥物治療，雙方達成協議訂立和解，嗣後被上訴人丙○○改稱不宜使用Sutent藥物，致豐原醫院得以給付不能，拒絕履約，被上訴人應給付上訴人原由豐原醫院應供應治療藥物費用折價30萬元損害賠償云云。被上訴人則辯稱：因上訴人有長期糖尿病，復因接受右側腎臟摘除，其腎功能惡化，臨床上不適合接受標靶治療，因標靶治療將使腎功能進ㄧ步惡化，經解釋後，上訴人及家屬同意接受免疫治療，被上訴人丙○○在對上訴人解釋標靶治療方法後，並不知道上訴人有要求豐原醫院必須提供病患免費標靶治療的情事，被上訴人丙○○之行為實無疏失等語。
⑵按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張其於手術後回診，被上訴人丙○○告知手術後可用標靶治療一事，為被上訴人所否認，則依前述舉證責任分配之原則，上訴人應就其主張係被上訴人丙○○告知手術後可用標靶治療之有利於己之事實，負舉證之責任，惟上訴人並未能提出客觀證據以實其說，自無法為有利於上訴人之認定。
⑶又上訴人與豐原醫院所為和解內容，被上訴人丙○○並
未參與，有和解書影本附卷可稽。上訴人與豐原醫院成立和解前，本無須徵詢被上訴人丙○○之意見，縱認被上訴人丙○○曾告知上訴人可使用標靶藥物治療，亦僅屬建議性質並無強制性，上訴人是否願意接受標靶藥物治療，或是否適合以標靶藥物作為與豐原醫院和解之內容，而非以給付金錢為和解之內容，均係出於上訴人之自行判斷而決定，非被上訴人丙○○所能置喙。故上訴人與豐原醫院之和解契約所生給付不能之損害，自與被上訴人丙○○無涉。
⑷再者，被上訴人丙○○於96年6月25日已告知上訴人及
其妻乙○○：「病人有腎細胞癌合併有淋巴結及肺部轉移，建議須做化學治療，由於病人只剩左腎，且腎功能較差，無法承受標靶治療，只能考慮三合一免疫療法，但三合一免疫療法只有20％患者有效，且可能有副作用（如前病情說明書之記載），病人可選擇接受或不接受化學治療」等語，上訴人及其妻決定同意接受化學治療，業經載明於當日病歷上，並經上訴人及其妻乙○○簽名，有病歷附卷可稽。足見並非被上訴人丙○○不願給予上訴人作標靶治療，而係上訴人之身體狀況不適合使用標靶治療，經說明後上訴人同意改以化學治療。上訴人既係自願同意放棄標靶治療，則被上訴人丙○○對於上訴人無法使用豐原醫院依和解契約提供之標靶藥物，即無故意、過失可言。又觀之該96年6月25日病歷可知，係按時間先後順序所為正常之記載，非被上訴人丙○○事後自行加註，且於該段說明文字前特別加註〈病情說明〉字樣，並於緊接該段說明文右下方，交由被上訴人與其妻乙○○親自簽名確認，堪認被上訴人丙○○確已善盡告知義務。上訴人主張：該病歷上記載文字係被上訴人丙○○丙○○所自行加註，並未告知上訴人其內容云云，顯與事實不符，不足採信。
⑸從而，上訴人依民法侵權行為之規定，請求被上訴人連
帶賠償豐原醫院原應提供之治療藥物折價30萬元，自屬無據。
⒉上訴人請求被告連帶給付精神慰撫金20萬元部分：
⑴上訴人雖主張：被上訴人丙○○指上訴人右腎腎細胞癌
併多處肺臟轉移有9顆腫癌，惟經台北新光醫院確定上訴人肺部無癌細胞轉移，被上訴人丙○○提供不實之診斷報告，損及治療時間，執行職務過失責任確屬明確，上訴人歷經身心煎熬，瀕臨死亡恐懼，病體疼痛折磨，終日惶恐不安，痛苦萬分，再則家人擔憂驚惶失措，精神上受有相當痛苦云云。
⑵經查，依96年2月26日被上訴人臺中榮總醫院放射線科
之電腦斷層報告顯示，上訴人右側腎臟腫瘤及兩側肺部多發性小結節病灶，96年5月9日上訴人接受右側腎臟切除時，同時會診胸腔外科徐中平主任施行胸腔鏡右下肺葉切片手術，病理部就切片進行檢驗後，顯示右側腎臟腫瘤為惡性腎細胞癌，右側肺結節為慢性發炎，有該電腦斷層報告及病理報告影本附卷可稽。胸腔外科建議再追蹤，暫不需針對肺部病灶作治療。被上訴人丙○○於門診追蹤時，向上訴人說明病理檢驗報告內容，並提醒上訴人及家屬雖然右肺切片未發現腫瘤細胞，但切片檢查僅能作為參考，並不排除右肺已遭腫瘤轉移的可能性，並提供如果擔憂已為轉移，可供選擇的輔助治療方法，包括免疫治療及標靶治療，並且也分別解釋兩種治療的利弊得失，經解釋後，上訴人及家屬同意接受免疫治療，並簽名於病歷，已如前述，上訴人並於96年6月25日接受第1劑免疫化學治療，顯然被上訴人丙○○對上訴人之肺部病灶仍予繼續治療，並無拒絕治療，或損及、延誤治療時間。上訴人主張被上訴人丙○○拒絕治療，損及治療時間，執行職務過失責任確屬明確，並無可採。
⑶次查，被上訴人 裴坤元 於門診追蹤時，向上訴人說明病
理檢驗報告內容，並提醒切片檢查僅能作為參考，尚需考量腎臟腫瘤已有肺部轉移的可能性，純係本於醫師為確保病患健康之職責，出於善意之告知，雖事後證明上訴人腎臟腫瘤並未移轉肺部，且上訴人於證明肺部無恙前，可能因此憑添擔憂，但究不得因此即認係被上訴人丙○○提出不實之診斷報告。何況，上訴人經被上訴人丙○○予以治療後，再至台北新光醫院檢查診斷確定肺部無癌細胞轉移，顯然上訴人之身體、健康並未因被上訴人丙○○之治療受有損害，亦即被上訴人丙○○並無不法侵害上訴人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或其他人格法益。再者，被上訴人丙○○雖非胸腔外科醫師，惟其為上訴人診治腎臟腫瘤時，因病理部檢驗發現右側肺葉慢性發炎，提醒腎臟腫瘤有移轉肺部之可能性，建議上訴人繼續治療右肺病灶，客觀上對上訴人並無不利。蓋檢驗一般無法保證百分之百正確，若被上訴人丙○○未提醒上訴人繼續追蹤治療，而事後發現腎臟腫瘤移轉肺部時，將可能延誤治療時機，對上訴人反而更不利。
⑷從而，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項
前段、第195條第1項前段規定，請求被上訴人連帶給付精神慰撫金20萬元，亦屬無據。
㈢綜上所述，本件上訴人主張被上訴人丙○○執行醫療職務有
過失，為不足採；被上訴人丙○○抗辯其執行職務並無過失，尚屬可信。是則，上訴人執此主張被上訴人應負連帶損害賠償云云，自屬無據。從而，上訴人依據民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第195條第1項前段規定，請求被上訴人連帶賠償50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈣本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後於判決結果無影響，無一一論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年4月23日
民事第四庭審判長法官楊國精
法官洪堯讚法官陳文燦上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年4月23日
書記官林玉門