裁判字號：臺灣屏東地方法院95年簡上字第70號民事判決
裁判日期：民國96年01月29日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣屏東地方法院民事判決95年度簡上字第70號上訴人甲○○訴訟代理人 邱芬凌 律師被上訴人乙○○
丁○○丙○○戊○○
號前列四人共同訴訟代理人 林石猛 律師
鄭瑞崙 律師 蔡坤展 律師上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於民國96年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認上訴人就被上訴人共有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號如附圖一所示編號Ｂ部分，面積七四平方公尺土地有通行權存在。
被上訴人應將前開土地上設置之鐵門除去，容忍上訴人開闢柏油路面道路，並不得在前開土地上設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為。
第二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：㈠按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第25
5條第1項第2款定有明文。此規定對於簡易程序之第一審裁判上訴之事件，亦準用之，民事訴訟法第436條之1第3項亦有明文。
㈡上訴人於原審以所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地
（下稱387地號土地）為袋地，與公路無適宜之連絡，請求確認上訴人就被上訴人共有坐落屏東縣○○鄉○○段388地號（下稱系爭土地）如附圖二所示編號⑶部分面積98.09平方公尺土地有通行權存在，上訴人不得在前開土地上設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為；嗣於第二審訴訟程序中變更請求確認上訴人就被上訴人共有系爭土地如附圖一所示編號B部分有通行權存在，被上訴人不得在前開土地上設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為，並追加被上訴人應將前開土地上鐵門拆除及容忍上訴人在前開土地上開闢道路，經核係屬請求之基礎事實同一，應予准許。原訴即因本院准予變更，而視為撤回，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠上訴人所有387地號土地與公路並無適宜之聯絡，而屬袋地
，與系爭土地原本為同一筆土地，即重劃前為屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地。前開土地於民國53年5月13日因分割增加同段387地號（重劃前為社皮段232-1地號），387地號因分割而成為袋地，就387地號土地對388地號土地於53年5月間因分割而造成不通公路之際即有通行權存在，該通行權不因土地所有人更易陸續轉讓而喪失其權利。
㈡387地號土地數十年來車輛均自系爭土地進出，故於2地之
間設有一大型鐵門，此為法院拍賣當時即存在之鐵門，足證上訴人前手亦經由被上訴人之土地出入，上訴人自法院標得後乃援前手之通行方式繼續通行7、8年迄至爭訟；然日前
387地號土地前後土地所有權人均拒絕上訴人通行，已造成無路可走之困境。
㈢雖被上訴人辯稱同段386地號為既成巷道，惟既成巷道須為
供公眾通行始符既成巷道之公用性質，如僅供特定人通行並非為既成巷道乃私設巷道，私設巷道須經土地所有權人同意，然同段386地號土地所有人迄今仍不同意上訴人通行。且縱被上訴人抗辯同段386地號為既成巷道為真，前開道路仍需併通行系爭土地始能接通廣安路230巷及廣安路90號前之既成巷道成為供公眾通行之道路。果如被上訴人所言即被上訴人所有之系爭土地亦為通行道路無誤，被上訴人更不得阻止上訴人通行系爭土地，被上訴人主張顯有矛盾之處。
㈣又上訴人主張通行方式乃屬損害最少之方式及處所，為此爰
請求確認上訴人對於被上訴人共有系爭土地有通行權存在，被上訴人不得為妨礙上訴人通行之行為及容忍上訴人開闢道路以供通行等語。並於本院聲明：如主文第1、2項所示。
二、被上訴人則以：㈠上訴人所有之387地號土地得由同段386地號土地之既成巷
道對外通行，並非袋地。上訴人復於巷道口書寫門牌號，公開表示該巷道為其房屋對外聯絡道路。上訴人所有387地號土地數十年來均以386地號土地上之道路對外與公路連絡。
又上訴人所有之387地號土地及其上房屋係向法院拍賣而來，其前手 黃順居 、 黃清居 建築農舍時，曾向屏東縣萬丹鄉公所申請建造執照，當時之建築圖即係以386地號土地之巷道為通道。縱認387地號土地為袋地，前開土地數十年來既均以386地號土地上之道路對外與公路連絡，該道路兩旁並無地上建物，如將該道路拓寬至3公尺即可達通常之使用，不僅被上訴人共有系爭土地保持完整方正，亦不阻礙上訴人房屋之興建，上訴人主張通行之方法顯非為損害周圍地最少之方法等語置辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造對於387地號土地（重劃前為社皮段232-1地號土地）為上訴人所有，系爭土地（重劃前為社皮段232地號土地）為被上訴人所有之事實，有土地登記謄本在卷可稽，復為兩造不爭執。是本件兩造爭點厥為：㈠上訴人所有之387地號土地是否為袋地?㈡本件有無民法第789條第1項之適用？㈢上訴人所主張之通行方式，是否為擇其周圍地損害最少之處所及方式？經查：
㈠有關上訴人所有之387地號土地是否為袋地部分：
⒈按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能
為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，尚不能謂已使袋地能為通常之使用。查上訴人主張其所有之387地號土地位於系爭土地及同段386號土地中間，其周圍復為同段38
9、389-1、389-6、389-7、389-8等土地所圍繞而為袋地之事實，業據提出土地登記謄本及地籍圖為證，自堪信為真實。
⒉被上訴人雖抗辯上訴人所有之387地號土地得由386地號土
地上之既成巷道對外通行，並非袋地云云。惟查386地號土地之巷道最寬處為1.95公尺，最窄處為1.48公尺，僅可通行機車，有原審勘驗筆錄為證(見原審卷一第43頁)，而汽車為現代人通行之日常所必需，無論生活必需品、建材之運送，消防安全之考量，386地號土地之巷道，尚不敷387地號土地建築之基本要求，自不能謂已使原告所有之387地號土地能為通常之使用。另參酌屏東縣建築管理自治條例第5條規定「巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。地形特殊不能通行車輛者，前款巷道之寬度得分別減為3公尺及4公尺。」，足認堪供通常使用之巷道寬度至少應有3公尺以上，始合通行之需求，
386地號土地上之巷道未達上開要求，則上訴人所有之387地號土地應屬袋地。
㈡本件有無民法第789條第1項之適用？⒈按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通
公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項定有明文。此項鄰地通行權係為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，於滿足法律上所訂之要件時，就通行權者之土地言，為所有權之擴張，就通行地所有權言，則係該所有權之限制，均已成為相鄰關係所有權內容之一部，不因所有權主體之變異而受影響。
⒉查上訴人所有之387地號土地(重劃前為社皮段232-1地號
土地)，係由法院拍賣而來，其前手為黃順居、黃清居，而黃順居、黃清居之前手則分為 許廣琳 ，再前手為 許明財 ，而被上訴人所有之388地號土地(重劃前為社皮段232地號土地)，則係繼承其被繼承人 陳朝飛 而來，232-1號土地係於53年5月12日所有權人為許明財時分割自232號土地等情，業有土地登記謄本為證(見原審卷二第30頁至第36頁；第80頁至第82頁)，依前揭說明，上訴人所有387地號土地僅得通行系爭土地。
㈢上訴人所主張之通行方式，是否為擇其周圍地損害最少之處
所及方式？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。其主要目的，不僅在調和土地所有權人間之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，通行權人應於通行必要之範圍內，擇其與周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文。
⒉上訴人主張通行被上訴人所有土地如附圖一所示編號B部分
位置係位於系爭土地與隔鄰同段386地號土地地籍交界處，面寬為3公尺，以現代人一般使用交通工具汽車而言已然足夠，系爭土地亦尚能保持完整方正，且前開通行面積為74平方公尺，於扣除通行面積後，系爭土地尚餘464.73平方公尺可得使用，上訴人主張通行方法及處所應屬損害最少。
⒊又上訴人主張通行位置上目前由被上訴人設有鐵門禁止上訴
人通行，有照片可按，則上訴人為通行前開土地請求被上訴人將前開妨礙其通行之鐵門除去，容忍上訴人開闢柏油路面道路，並不得在前開土地上設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為，即屬有據。
四、綜上所陳，上訴人在本院變更請求確認上訴人就被上訴人所有系爭土地如附圖一所示編號B部分，面積74平方公尺土地有通行權存在，被上訴人不得在前開土地上設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為及追加被上訴人應將前開土地上設置鐵門除去，容忍上訴人開闢柏油路面道路，即有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國96年1月29日
民事第一庭審判長法官徐美麗
法官葉力旗法官邱玉汝正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年1月30日
書記官魏慧夷