裁判字號： 臺灣 士林 地方法院101年訴字第39號刑事判決
裁判日期：民國101年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決101年度訴字第39號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告陳美玲指定辯護人本院公設辯護人林龍輝上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第13751號、100年度毒偵字第2155號、第2326號），本院判決如下：
主文陳美玲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（其中四包合計驗餘淨重三點三四００公克，純質淨重二點二六七八公克，餘一包驗餘淨重一點一二二九公克，純質淨重零點八０七一公克，合計驗餘淨重四點四六二九公克）沒收銷燬之，扣案之玻璃球壹個、甲基安非他命外包裝伍個（未秤重）沒收；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，扣案之第一級毒品海洛因陸包（合計驗餘淨重七點八三公克，純質淨重二點四三公克）沒收銷燬之，扣案之海洛因外包裝陸個（總重一點五八公克）沒收；應執行有期徒刑柒年捌月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第一級毒品海洛因陸包（合計驗餘淨重七點八三公克，純質淨重二點四三公克）、第二級毒品甲基安非他命伍包（其中四包合計驗餘淨重三點三四００公克，純質淨重二點二六七八公克，餘一包驗餘淨重一點一二二九公克，純質淨重零點八０七一公克，合計驗餘淨重四點四六二九公克）均沒收銷燬之，扣案之玻璃球壹個、海洛因外包裝陸個（總重一點五八公克）、甲基安非他命外包裝伍個（未秤重），均沒收。
事實
一、陳美玲有下列前科：
（一）因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以八十八年度毒聲字第二九一六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第一一０四號為不起訴處分確定；
（二）因施用第二級毒品案件，經本院以九十八年度毒聲字第二六號裁定送觀察勒戒，抗告臺灣高等法院結果，復由該院以九十八年度毒抗字第一一四號裁定駁回抗告而確定，嗣經勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以九十八年度毒偵緝字第七二號為不起訴處分確定；
（三）因持有第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以九十八年度基簡字第一０七四號判決判處有期徒刑二月確定；另因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十八年度簡字第八四八八號判決判處有期徒刑三月確定；上開兩案嗣經臺灣板橋地方法院以九十九年度聲字第九八０號裁定定應執行刑為有期徒刑四月確定後，於民國九十九年十一月四日易科罰金，執行完畢；
（四）因持有第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十八年度簡字第八五八六號判決判處拘役五十日，九十九年二月九日易科罰金執行完畢；
（五）因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以一百年度訴字第五九八號判決各判處有期徒刑七月、三月確定；又因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以一百年度訴字第八三一號判決判處有期徒刑十月確定；上開三罪嗣由臺灣臺北地方法院以一百年度聲字第三一一二號裁定定應執行刑為有期徒刑一年五月確定後，入監服刑迄今，尚未執行完畢；
（六）因持有第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以一百年度簡字第七二一０號判決判處有期徒刑四月確定；再因施用第一級毒品案件，經本院以一百年度審訴字第六五九號判決判處有期徒刑十月確定（按：該二罪應待前開有期徒刑一年五月執行完畢後，接續執行）；
二、陳美玲仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第四條第二項第二款規定列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟有下列兩次販賣甲基安非他命之行為：
（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一百年十月二日下午二時許（起訴書泛載為十月初某日），在新北市汐止區金龍國小附近 葉永杰 之不詳住處，以新臺幣（下同）一千元代價，販賣一小包甲基安非他命（重量不詳）給 吳文勇 施用（吳文勇涉嫌施用第二級毒品犯行，由檢察官另案處理）；
（二）又另行起意，意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一百年十月二十九日下午二時許，在其位於臺北市○○區○○路三段一八九巷十六衖十六號五樓之住處，以二千元代價，販賣一小包甲基安非他命（實際重量不詳）給吳文勇施用。
三、陳美玲又明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第四條第二項第一款、第二款規定列管之第一、二級毒品，不得非法持有或施用，而仍有下列非法持有海洛因，及施用甲基安非他命之行為：
（一）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一百年九月十八日晚間不詳時間，在其位於臺北市○○區○○路三段一八九巷十六衖十六號五樓之住處內，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣陳美玲因另案通緝，為警於一百年九月二十日凌晨二時二十分許，在臺北市○○區○○路三段一八九巷二十一弄十八號前拘捕到案後，於當日稍後時間採集其尿液送驗而查獲。
（二）基於非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一百年十月二十五日不詳時間，在新北市○○區○○路不詳寵物店前，以一錢海洛因一萬二千元、四公克甲基安非他命一萬元，合計二萬二千元之代價，向真實年籍不詳綽號「 小萍 」之成年女子，一次購入上揭數量之海洛因與甲基安非他命，而非法持有上揭第一、二級毒品。嗣陳美玲並基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一百年十一月一日晚間九時許，在其上○○○區○○路○段○○○巷十六衖十六號之大樓地下室停車場內，以將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤，再吸食其所生煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。
（三）嗣於一百年十一月二日下午，陳美玲在與吳文勇以電話相約，應允提供吳文勇甲基安非他命後外出（無法證明該次有販賣或轉讓毒品之情事），而於當日下午二時三十分許，為警持搜索票在臺北市○○區○○路四段一０一巷一號ＯＫ便利商店前查獲，當場並扣得陳美玲所有供施用甲基安非他命所用之玻璃球一個、第一級毒品海洛因六包（合計驗餘淨重七點八三公克，純質淨重二點四三公克，空包裝總重一點五八公克）、第二級毒品甲基安非他命五包（其中四包合計驗餘淨重三點三四００公克，純質淨重二點二六七八公克，餘一包驗餘淨重一點一二二九公克，純質淨重零點八０七一公克，合計驗餘淨重四點四六二九公克，均未敘明包裝重，起訴書誤繕該五包總驗餘淨重為四點四八八三公克）、第三級毒品愷他命一包（淨重零點二公克），及其持用之0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡二張），陳美玲到案後，復指引警員於當日下午稍後時間，在上址便利商店前查獲吳文勇，經吳文勇供述，而發覺上揭陳美玲販毒之情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局、新北市政府警察局金山分局分別移送，及臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按所謂傳聞證據，係指基於一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張其內容為真實者，始足當之，是故，若當事人並未主張以該陳述內容為真實作為證據，或該陳述所載內容係另一待證事實，即非傳聞證據，而無傳聞法則之適用（最高法院九十八年度台上字第七三０一號判決要旨參照），查後引吳文勇之警詢筆錄，僅係作為比較吳文勇前後陳述一致與否之用，並非以該陳述內容之真實與否，作為證明之用，依上說明，吳文勇之警詢筆錄，在前述範圍內，即有證據能力。
（二）吳文勇、葉永杰於檢察官偵查中所為的證詞，雖均為被告以外之人於審判外以言詞所為之陳述，屬於傳聞證據，且未經被告及其辯護人反對詰問，採證程序亦非完備，被告與辯護人並均否認吳文勇證詞的證據能力，惟查，吳文勇二人在偵查中均已具結，渠等證詞經核並均無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，即屬有證據能力之證據，再者，被告與辯護人同意引用葉永杰之證詞做為證據資料，亦未再聲請傳喚葉永杰到庭作證，等如放棄對葉永杰反對詰問權之行使，至於吳文勇事後在本院審理時已經再度到庭作證，接受被告及其辯護人之反對詰問，是前述吳文勇二人採證過程之瑕疵，均已經補正，是故，吳文勇、葉永杰此部分證詞，應均有證據能力。
（三）至於後述之其餘證據依法原則上均有證據能力，被告與辯護人亦未對其證據能力有何抗辯，參酌最高法院九十七年度台上字第一０六九號判決意旨，此部分證據具有證據能力之法律依據，即不再贅。
二、訊據被告陳美玲固坦承如事實欄所述之兩次施用第二級毒品甲基安非他命，及非法持有第一級毒品海洛因等事實，惟否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，先後辯稱：我沒有賣安非他命給吳文勇，偵查中承認賣安非他命給吳文勇，是為了想要交保；十月二日這次吳文勇有打電話給我，他問有沒有東西，我說有，因為我也是去拿毒品的人，而 國良 （按：指葉永杰）桌上就有東西，之後我就跟國良講說有人打電話過來，我就切斷電話走了，十月二十九日那天我是與吳文勇約在康寧路，是要買毒品，當時國良已經被警察抓走了，所以我就到康寧路買毒品，但那時候沒有毒品，只剩下球，吳文勇就拿球，我拿玻璃管，吳文勇在毒品還沒送來之前就走了，我留在那邊等毒品來，後來我有拿到毒品，但沒有交給吳文勇，拿到後我就自己用，我也沒有向吳文勇拿 錢云云 （本院卷第三十一頁、第五十二頁）。經查：
（一）被訴兩次販毒部分：１被告於一百年十一月二日下午二時三十分許，在臺北市○
○路○段○○○巷○號ＯＫ便利商店前為警查獲，當場並扣得其所有之玻璃球一個、白粉七包、結晶物五包等情，業經被告坦承屬實，並有臺灣臺北地方地院一百年聲搜字第一五三七號搜索票、新北市政府警察局金山分局搜索扣押筆錄暨所附扣押物品目錄表、扣案之白粉與結晶物照片各一份附卷（臺灣士林地方法院檢察署一百年度偵字第一三七五一號卷第十五頁至第二十頁、第三十三頁至第四十一頁），及上揭扣案物扣案可資佐證，而扣案之白粉與結晶物經鑑定結果，其中六包白粉均含有第一級毒品海洛因成分，合計驗餘淨重七點八三公克，純質淨重二點四三公克，空包裝總重一點五八公克，餘一包白粉則僅含有第三級毒品愷他命成分，淨重零點二公克，至於五包結晶物部分經兩次鑑定結果均含有第二級毒品甲基安非他命成分，其中四包淡黃色透明結晶物合計驗餘淨重三點三四００公克，純質淨重二點二六七八公克，餘一包白色結晶物驗餘淨重一點一二二九公克，純質淨重零點八０七一公克，合計驗餘淨重四點四六二九公克（未敘明包裝重），亦有法務部調查局一百年十一月二十四日調科壹字第一００二三０二五一九０號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心一百年十一月十八日航藥鑑字第一００五五一五號、一百年十一月二十五日航藥鑑字第0000000Ｑ號鑑定書各一份在卷可憑（同上偵查卷第九十八頁、第一九八頁、第一九九頁）。
２被告於上揭時間、地點為警查獲後，復指引警員於當日下
午稍後時間，在上址便利商店前查獲欲向被告取用甲基安非他命之吳文勇，而吳文勇到案後，即於警詢中指稱：「我之前向陳美玲購買二次，都是購買安非他命毒品，第一次購買時間大約是在一百年十月初，在新北市汐止區金龍國小附近巷子，以新臺幣二千元向姊仔（陳美玲）購買安非他命毒品，最近一次向姊仔購買安非他命，時間大約一百年十月二十七日下午大約十四點左右，我是用家中電話０二—00000000撥打0000000000，約在臺北市○○區○○路三段（正確地址不詳）的一間公寓（五樓），購買新臺幣一千元的安非他命毒品」等語（一百年度偵字第一三七五一號卷第十三頁），此後數次在偵審中除大致為相同指述外，並補稱：十月二日那次記得是星期天中午，第二次好像是十月二十九日，好像是星期六等語（偵查卷第八十六頁、第九十六頁、第一九二頁、本院卷第四十九頁；按，經查閱日曆結果，一百年十月二日為星期天，十月二十九日為星期六無誤），經核吳文勇前開指述，除與被告間係以電話聯絡購毒之部分外，其餘情節，核與被告在偵查中兩次自白略稱：第一次是十月多，伊在金龍國小附近葉永杰的住處內，賣二千元的安非他命給吳文勇，第二次在十月二十七日（應係十月二十九日之誤，下引筆錄或陳述中敘及十月二十七日者，均同），是約在伊康寧路住處，賣一千元的安非他命給吳文勇；第一次是在金龍國小葉永杰的住處附近，有拿安非他命給吳文勇，應該是賣他一千元，第二次是在伊家裡，是賣吳文勇二千元等語（同上偵查卷第九十六頁至第九十七頁、第一九一頁至第一九二頁，此部分另如後述），大致相符，再斟酌被告係為提供吳文勇甲基安非他命（無法證明該次係為轉讓或販賣），而在攜毒前往與吳文勇會面途中，為警查獲，此經被告於警詢中、吳文勇於檢察官偵查中分別陳明屬實（同上偵查卷第九頁反面、第八十七頁），堪信被告確有供應吳文勇毒品之情，並佐以被告使用之0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，該電話於十月二日上午九時四十五分收發簡訊、下午四時三十三分通話時，基地台位置均在新北市汐止區（上開期間內別無其他使用紀錄），另自十月二十九日下午一時三十二分許收發簡訊起，至當日下午五時五十九分收發簡訊時止，中間約二十餘次通話或收發簡訊，其基地台位置則均在康寧路三段（同上偵查卷第一一九頁、第一六九頁），此與吳文勇所述兩次向被告購毒之時間，分係於十月二日下午二時許及十月二十九日下午二時許，購毒地點則在汐止金龍國小附近與康寧路三段等語相吻合，綜上，足認吳文勇前開指述屬實，可以採信。
３按販賣毒品，不論是海洛因或甲基安非他命，均係違法行
為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情，惟不論販賣一方究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同，且販賣毒品之罪刑甚重，此在毒品圈內並非異聞，被告與吳文勇又非深交，依吳文勇所述，其所以認識被告，更係因先前撥打扣案之0000000000號行動電話，欲向被告男友葉永杰購毒，而該次電話係由被告接聽，經被告告以葉永杰已經因案入獄服刑，遂改向被告購毒而起（偵查卷第八十七頁、本院卷第四十八頁），由此推之，被告願意甘冒風險，兩次供應吳文勇毒品，並收取價款，衡情，當係中間有利可圖所致，被告主觀上有營利意圖，應堪認定。
４被告雖以前詞置辯，惟查：
1.被告於一百年十一月二日到案後，在警詢中係辯稱：「 阿勇 （按：即吳文勇）沒有向我購買安非他命，是阿勇向我說是國良欠他的，所以我還安非他命給他，我沒有拿到錢，因為阿勇向我說國良欠他安非他命，一次一千元一次二千元，叫我還安非他命給他，安非他命是我還給他的」云云（同上偵查卷第十頁），於翌日（十一月三日）檢察官偵查中仍供稱略以：一百年十月初，伊不是在新北市汐止區金龍國小附近的巷子裡，拿兩千元安非他命給吳文勇，是直接到伊康寧路一八九巷十二衖十六號五樓的住處的地方吸食，也沒有跟吳文勇收二千元，拿多少安非他命給吳文勇，伊也沒有跟他算錢，這是葉永杰欠吳文勇的安非他命云云，惟經檢察官質以：「十月二十七日下午在妳家拿安非他命給吳文勇或是十月初」時，即改稱：十月初伊沒有拿安非他命給吳文勇，吳文勇二十七日問伊這邊有沒有，伊回答只有一點點吃的，吳文勇就說好，就過來找伊，伊就帶他去樓上，就開始吸食安非他命，沒說要算多少錢云云（同上偵查卷第四十八頁、第四十九頁），嗣檢察官於當日聲請羈押被告獲准，並於十一月二十五日提訊被告時，被告猶先辯稱：第一次是在金龍國小那邊見面，當時吳文勇要二千元的安非他命，但伊身上沒有，又忘記帶康寧路住處的鑰匙，所以沒有給他云云，隨後方改稱：這次是有在康寧路家裡給吳文勇五公克安非他命，是吳文勇打電話給伊，跟伊說他想要，第二次也是吳文勇打電話給伊，跟伊約在伊康寧路家裡，說好買一千元的安非他命，但伊只有第一次收到兩千元，第二次沒收到錢，讓吳文勇欠著，欠一千元云云，待稍後吳文勇入庭，始自承：「第一次十月多，我不記得是白天或晚上，在金龍國小那邊葉永杰住的二樓裡面，吳文勇跟我買二千元的安非他命就走了，二千元我收在抽屜裡面，這兩千元我要給葉永杰用，第二次在十月二十七日，晚上或下午我不記得了，約在我康寧路住處，吳文勇拿一千元的安非他命，他有給我一千元，錢在我身上，我用掉了」等語（同上偵查卷第九十五頁至第九十七頁），迄一百年十二月八日檢察官再次提訊被告與吳文勇對質，乃先後自承：「我不確定吳文勇是哪二天來找我買毒品，只記得有一次他到五樓我的住處來找我，就是康寧街三十三巷那一次」、「（問：第一次是在金龍國小葉永杰的住處附近，妳有拿安非他命給吳文勇）是」、「（妳是不是賣給他一千元）我應該賣他兩千元，但他給我一千元」、「（問：第一次在金龍國小，妳有賣給吳文勇一千元毒品）是」、「（問：第二次也是賣吳文勇一千元毒品）是」、「（問：這兩次的時間妳記得）我不記得日期，吳文勇如果記得，就是那樣」、「（問：第二次是買一千元或二千元）第二次應該就是吳文勇講的二千元，第一次一千元，第二次二千元，第一次是在葉永杰的家，第二次是我家」、「（問：第一次的交易時間為何？吳文勇先答：十月初的一個禮拜天下午一到二點）應該是下午，我早上在睡覺」等語（同上偵查卷第一九一頁、第一九二頁），爾後在本院審理時又翻異前詞，陳稱：伊沒有販賣過吳文勇毒品，也沒有向他收過錢云云，是被告究竟有無供應吳文勇兩次毒品？該兩次有無向吳文勇收取價款？其詞出入甚大，相較吳文勇就兩次毒品交易之大致時間、地點、價款等要點，證詞始終如一，並無反覆之情，自難遽信被告上揭辯解屬實。
2.細繹被告歷次供述，其於一百年十一月二日到案後，於警詢及檢察官初訊時均否認販毒，僅承認提供給吳文勇毒品而已，其後被告因本案遭到羈押，於十一月二十五日檢察官訊問時，起始仍未坦承有販毒情事，而係待吳文勇入庭對質後，方供稱有販毒給吳文勇等語，此如前述，過程中顯無如被告所辯：因希求交保，乃配合吳文勇指訴，虛構自白販毒之情事，此證諸被告在本院最後一次審理時，對其先前陳述忽稱：這是警察叫伊要承認，警察告訴伊現在只有一個人咬妳（按：指吳文勇），不會被起訴，只要承認就可以交保云云，忽稱：伊不知道伊為什麼會這樣講云云，忽稱：這是同房獄友告訴伊，不能跟前面講的不一樣，伊當時頭很亂云云（本院卷第五十八頁至第六十頁），前後出入甚大，益見被告情虛，再由常情而言，被告先前有多次如事實欄一所示之毒品前科，到案後旋即因先前所犯之毒品案件確定，而於一百年十二月八日入監服刑迄今，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官執行指揮書各一份在卷可考（同上偵查卷第二三一頁），以其毒品背景，當知販毒為重罪，一旦成罪，刑期動輒長達數年，是故，若謂被告僅為求交保，即胡亂自白販毒，其捨大取小，揆諸常情，可能性甚低，更何況販毒重罪的逃亡可能性，本即較一般犯罪為高，亦即法院准許被告交保在外之可能性，相對較低，被告斯時並且有毒品案件等待入監服刑，則對被告而言，由上揭情事，似不難推知法院並無僅憑其自白販毒，即輕易許其交保之可能，據此，更足認被告應無為求交保，即率爾自白販毒之必要，綜上，被告所辯：伊是為了要交保，才配合吳文勇自白販毒云云，並不可信。
3.另查，葉永杰於檢察官偵查中證稱：伊認識吳文勇，但沒有賣給他毒品過，一百年十月間伊是有與吳文勇聯絡，但都是聊天而已，他沒有找我拿過安非他命，0000000000號行動電話是陳美玲在八、九月時向伊借去用的，伊不知道陳美玲身上為何有那麼多的海洛因及安非他命等語（同上偵查卷第九十二頁反面），也無法佐證被告所辯：伊是替葉永杰償還毒品給吳文勇等語屬實。
4.綜上，被告所辯均係卸責之詞，並不足採。５至於依卷附被告使用之0000000000號行動電話
通聯紀錄顯示，上開行動電話於一百年十月二日、十月二十九日，均無與吳文勇使用之（00）00000000號家用電話，或0000000000號行動電話通話之紀錄（同上偵查卷第一一九頁、第一六九頁），此與吳文勇指述曾先撥打上揭電話，與被告相約購毒等語，顯然不符，且吳文勇在偵查中指稱：第二次購毒（按：指十月二十九日該次），伊記得是下午兩點多去找陳美玲，之後伊就去辦0000000000的門號，辦完後當天就開通等語（同上偵查卷第一九二頁），亦與該0000000000號行動電話，早在九十七年十月二十四日即已開通不符（同上偵查卷第一百頁），惟查，綜觀被告先前在警詢、偵查中之歷次陳述，除自白販毒之部分以外，或稱：僅提供毒品給吳文勇吸食，或稱：係代葉永杰償還毒品給吳文勇云云，似未曾否認曾交付兩次毒品給吳文勇之事實，僅爭執有無向吳文勇收款而已，是故，既然被告與吳文勇確有相約見面，交付毒品之情，則渠等事前有無先以電話聯絡，似已非重要爭點，何況吳文勇於偵查中經檢察官質以：「你要去之前，會先與陳美玲聯絡，或是以其他方式與陳美玲聯絡」時，即答稱：「我忘了是不是陳美玲用手機打給我，我之前換過手機，我有用之前的手機與陳美玲聯絡」等語（同上偵查卷第一九一頁），可見吳文勇實也無法肯認在向被告購毒前，是否有先以電話相約被告見面，吳文勇指稱有先以電話聯絡被告等語，或係因記憶混淆，甚或遭到誤導所致，又吳文勇使用之0000000000號行動電話，早在本案兩、三年前即已開通，吳文勇指稱在第二次購毒當日開通，顯然口誤，綜上，此部分吳文勇指述之瑕疵，尚不足執為有利於被告之認定，附此敘明。
６綜上，被告兩次販賣第二級毒品之犯行，均已臻明確，應依法論科。
（二）被訴於一百年九月十八日施用甲基安非他命部分：１被告於偵查中經檢察官質以：「一百年九月二十日被緝獲
前，最後一次施用毒品是何時」時，自承：「是前一天晚上，在我康寧路住處施用安非他命」等語（臺灣臺北地方法院檢察署一百年度毒偵字第三一九九號卷第二十七頁），在本院審理時仍坦承上揭施用毒品之犯行不諱，且其尿液（檢體編號第044651號）經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，亦有該公司一百年十月四日濫用藥物檢驗報告暨所附鑑定人結文、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各一份在卷可稽（同上偵查卷第四頁至第六頁），足徵被告前開自白屬實，可以採信。
２又被告在本次施用毒品前，已有如事實欄一所示之多次施
用毒品前科，前後經兩次觀察、勒戒，甚且遭法院判刑等情，則有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各一份在卷可查。
３綜上，被告此次施用第二級毒品犯行，可以認定，應依法論科。
（三）被訴持有海洛因，及於一百年十一月一日施用甲基安非他命部分：
１被告如何於一百年十一月二日下午，在臺北市○○路○段
○○○巷○號前為警查獲，當場並扣得其所有之玻璃球一個、白粉七包、結晶物五包，而扣案之白粉與結晶物經鑑定結果，其中六包白粉均含有第一級毒品海洛因成分，餘一包白粉則含有第三級毒品愷他命成分，至於五包結晶物則均含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，已見前項理由（一）所述。
２被告於警詢中自承：我是將安非他命放入玻璃球內，以打
火機燒烤玻璃球，產生煙霧以我的嘴巴直接吸食抵癮，我最近一次施用安非他命，時間是一百年十一月一日晚上二十一時，在我的現住地臺北市○○區○○路三段一八九巷十二衖十六號地下室停車場，在我六二五五—ＹＱ號車上施用；扣案的安非他命（筆錄中似漏載海洛因）是我向綽號 小平 的女子購得，我每次都向她買海洛因一錢，價錢新臺幣一萬二千元，安非他命都購買四公克價錢新臺幣一萬元等語，在偵查中並補稱：是在一百年一月二十五日左右，在新店市○○路寵物店前，向小平拿來的，我買二萬二千元，一錢的海洛因及四公克的安非他命，總共二萬二千元等語（同上偵查卷第九頁、第四十七頁），在本院審理時仍坦承此部分持有第一級毒品，及施用第二級毒品犯行屬實，而其尿液（檢體編號：第P0000000號）經臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有該公司一百年十一月二十五日ＵＬ／２０１１／Ｂ0000000號濫用藥物檢驗報告一份存卷可查，此外，復有前述的扣案物及毒品檢驗報告可憑，足認被告前開自白屬實，可以採信。又被告前有如事實欄一所示之多次施用毒品前科，並已如前述。
３綜上，被告此次持有第一級毒品海洛因，及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，亦均可認定，應依法論科。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，甲基安非他命則係同條例第四條第二項第二款所規定之第二級毒品，均不能隨意販賣、持有或施用，故被告販賣、施用並持有上開毒品，即應視其毒品種類，而分別論以販賣第二級毒品罪、施用第二級毒品罪或持有第一級毒品罪。再按，「犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月」、「觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年」、「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定」，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第三項分別定有明文，綜上規定可知，現行毒品危害防制條例對施用毒品之刑事處遇程序，僅有「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種情形，其中有關「五年內再犯」者，依立法理由說明，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，故應依法追訴或裁定交付審理（最高法院九十五年度第七次、九十七年度第五次刑事庭會議決議參照），查被告數次因施用毒品，經兩次觀察、勒戒，甚至遭法院科刑，均無成效，復於一百年九月十八日、十一月一日，再犯前述兩次施用第二級毒品罪，已見前述，依上說明，被告該兩次所為，自均應適用刑罰處罰。
四、核被告所為，就兩次販賣甲基安非他命給吳文勇部分，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；就兩次施用甲基安非他命部分，均係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，至其非法持有海洛因部分，則係犯同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪；被告為販賣、施用甲基安非他命而持有第二級毒品，其持有之低度行為，分別為其後之販賣、施用行為所吸收，均不另論罪。被告二次販賣第二級毒品、二次施用第二級毒品，及持有第一級毒品共五次犯行，客觀上可按其行為外觀與行為之時間、地點甚或毒品交易價款等事實要素，分開評價，而持有、施用與販賣毒品之各個行為間，亦無反覆實施相類行為之必然性，經驗上被告在犯上開各罪時，亦應無預期日後有再犯相同罪名之意，而係分別起意，故被告所犯上開五罪，應分論併罰。被告前有如事實欄一所示之科刑及執行情形，最近一次係因持有第一級毒品及施用第二級毒品案件，分由臺灣基隆地方法院以九十八年度基簡字第一０七四號判決、臺灣板橋地方法院以九十八年度簡字第八四八八號判決各判處有期徒刑二月、三月確定，並經定應執行刑為有期徒刑四月確定後，於九十九年十一月四日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年內分別再犯前述五個有期徒刑以上刑之罪，就該五罪而言，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重以外，其餘均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。另按，販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，所設之法定最低本刑不可謂之不重，然同為販賣第二級毒品，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其間固有大盤供應商，惟亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，亦不乏人，前揭各種販賣行為害社會之程度，顯然有異，於此情形，倘依其個別情狀處以較輕徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量其客觀犯行與主觀惡性，適用刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，經查，吳文勇陳稱：伊認識被告約一個月，之前是找葉永杰拿毒品，後來有一次打電話給葉永杰，是被告接的，伊就問她有沒有毒品，被告說有，伊就去找她等語（本院卷第四十八頁），參酌被告僅高中畢業，男友葉永杰甫於本件案發前因另案被捕，可見被告所以販毒，或係因葉永杰驟然被捕，經濟困乏，適逢吳文勇欲來購毒，一時貪心所致，而被告販毒不過兩次，所得各僅有二千元、一千元，販毒次數不多，獲利有限，被告自己亦有施用甲基安非他命之惡習，綜上各情，足認被告至多不過為毒品供應線最下游的散貨賣家，惡性甚微，非貪於逸樂或懶於工作，甚至無視於毒品可能對大眾帶來之危害，藉販毒取利之大盤毒梟可比，依此情狀，對照前述販賣第二級毒品罪之最低法定本刑為七年而言，即便對被告宣告前述最低刑，似仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，尚可憫恕，爰就其所犯上開二次販賣第二級毒品罪，均依刑法第五十九條規定減輕其刑。被告所犯之二次販賣第二級毒品罪，其刑同時有加重及減輕之情形，依刑法第七十一條第一項規定，先加後減之。爰審酌被告此前已有數次施用、持有毒品前科，仍不知檢點，不僅未能祛除毒癮，又兩度施用毒品甲基安非他命，反且變本加厲，起手販賣毒品甲基安非他命牟利，更進而持有毒品海洛因，顯見其沾染毒品甚深，而施用毒品固為自戕性犯罪，並未直接危害社會，然販賣毒品則不然，對販售對象之吸毒者而言，一旦施用成癮，不僅戕害健康，甚而為滿足毒癮而傾家蕩產，更下焉者鋌而走險甘犯法紀，或偷或搶以換取毒品，所在多有，可謂流毒無窮，對社會造成之直接、間接危害，不言可喻，綜上各情，原不應輕縱，姑念被告販賣第二級毒品的次數不多，犯罪所得有限，且其持有之第一、二級毒品數量均不多，整體而言犯罪情節尚非嚴重，及其犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，再定其應執行刑，以示懲儆。
五、沒收：
（一）被告兩次販賣第二級毒品之非法所得各二千元、一千元，均未扣案（共三千元），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（二）扣案之海洛因六包、甲基安非他命五包分屬第一、二級毒毒品，且係證明被告犯持有第一級毒品罪，及其於一百年十一月一日犯施用第二級毒品罪之證物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，分別附屬於被告所犯該罪之主刑下，宣告沒收銷燬之。
（三）扣案之毒品海洛因外包裝六個、甲基安非他命外包裝五個、玻璃球一個均為被告所有，其中海洛因外包裝係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕、便於攜帶，屬供被告犯持有第一級罪所用之物，至於甲基安非他命外包裝與玻璃球則係供被告於一百年十一月一日犯施用第二級毒品罪所用之物，應附屬於上開被告所犯各罪之主刑下，分項依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定沒收。
（四）至於其餘扣案之物均不能證明與被告犯罪有關，無庸諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官朱學瑛到庭執行職務。
中華民國101年4月20日
刑事第七庭審判長法官陳彥宏
法官王沛雷法官陳美彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇彥宇中華民國101年4月23日論罪法條：毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第11條第1項。