裁判字號：臺灣高雄地方法院99年簡上字第369號刑事判決
裁判日期：民國99年09月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度簡上字第369號上訴人即公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭99年6月30日99年度審簡字第2898號第一審簡易判決（起訴案號：98年度毒偵字第2422號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件，含起訴書）。
二、上訴意旨略以：施用毒品具有自傷性，本屬施用毒品罪之本質，而本罪之立法處罰及刑度規定，早經立法政策時予以考量，不應再以自傷性之本質為酌量減輕之依據；又依現行刑法規定及實務見解，施用毒品1次本應論以1罪，是亦不得以僅施用毒品1次，為輕判之理由，而原判決既於理由敘明被告前次施用毒品經觀察勒戒後，未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，卻以被告所犯係自傷行為，尚未害及他人，及被告僅施用1次為由，判處法定最低刑度，難收教化之效。
三、按犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險及損害，為科刑時所應注意之事項，刑法第57條第8款、第9款定有明文。而被告在觀察勒戒後僅施用毒品1次，或在本件犯罪前已另施用毒品，涉及被告犯罪之嚴重程度，依刑法第57條第
8款規定，原為法院科刑時所需注意之事項，是原判決審酌被告於觀察勒戒後僅施用毒品1次，非已施用多次，予以量處較輕之刑，並無不合。另犯罪造成之傷害為自傷或傷害他人，與犯罪所生之危險及損害相關，依刑法第57條第9款規定，亦為法院科刑時所需注意之事項，則原判決以被告所犯僅係自傷行為，尚未害及他人，予以量處較輕之刑，亦無不合。
四、次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，此有最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例可資參照。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，此亦有最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨可供參酌。本件原審量刑既已審酌「被告經觀察勒戒後，未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告所犯係自傷行為，尚未害及他人，及被告僅施用1次等一切情狀」，且所為之裁量並無違法或科罰與罪責不相當之瑕疵可指，依上最高法院判決意旨所示，本院自應尊重。檢察官上訴指摘原審法院量刑過輕難收教化功能，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
368條、第373條、第371條，判決如主文。本案經檢察官李英霆到庭執行職務。
中華民國99年9月21日
刑事第六庭審判長法官李璧君
法官曾鈴媖法官鄭峻明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年9月21日
書記官吳韻芳附件：
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決99年度審簡字第2898號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住高雄縣 林園 鄉○○村○○路115巷5號居高雄縣林園鄉○○村○○街76號上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第2422號），本院依簡易判決處刑如下：
主文乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據部分，均引用檢察官起訴書之記載（詳如附件）。並補充：被告乙○○前因施用毒品案件，經本院以民國95年度毒聲字第1470號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年11月21日執行完畢釋放。
二、論罪科刑部分：㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無
繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。因被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，是依前開說明，應依法論科。㈡另海洛因為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，此觀諸該
條例第2條第2項第1款甚明，被告施用上開毒品，核其所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品毒品之行為，本應論以持有之罪，惟該次持有毒品之低度行為應為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告經觀察勒戒後，未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告所犯係自傷行為，尚未害及他人；及被告僅施用1次等一切情狀，量處如主文所示之刑，併參酌前開犯罪情狀，諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲儆。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國99年6月30日
高雄簡易庭法官方百正以上正本證明與原本無異。
中華民國99年6月30日
書記官陳莉庭附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴書
99年度毒偵字第2422號被告乙○○男35歲（民國00年0月00日生）
住高雄縣林園鄉○○村○○路115巷
5號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於民國95年11月21日執行完畢釋放，由本署檢察官以95年度毒偵字第6084號為不起訴處分確定。詎不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年2月7日11時許，在高雄縣林園鄉○○村○○路
115巷5號住處，以將海洛因摻入香菸內吸用之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於99年2月8日10時許，為警在高雄縣林園鄉○○路○○路33巷41號魚塭前查獲，經採集尿液送驗後呈嗎啡陽性反應。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實┌──┬───────────┬───────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼───────────┤│㈠│被告於本署偵查中之自白│其有於前揭時間、地點，│││。│施用第一級毒品海洛因之││││事實。│├──┼───────────┼───────────┤│㈡│⒈高雄縣政府警察局林園│被告為警採集尿液送驗後│││分局毒品案件尿液採證│呈嗎啡陽性反應，堪認被│││檢驗對照表1份（檢體│告有施用第一級毒品海洛│││編號代碼：林偵0103號│因之事實。│││）。││││⒉台灣檢驗科技股份有限││││公司99年2月26日濫用││││物尿液檢驗報告1份。││├──┼───────────┼───────────┤│㈢│本署刑案紀錄資料查註紀│被告於觀察、勒戒執行完│││錄表、全國施用毒品案件│畢釋放後5年內再犯施用│││紀錄表、受觀察勒戒人毒│毒品之事實。│││品及前科紀錄表簡列表等││││各1份。││└──┴───────────┴───────────┘
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此致臺灣高雄地方法院中華民國99年5月12日
檢察官甲○○上正本證明與原本無異中華民國99年5月27日
書記官毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。