裁判字號：最高法院109年台上字第974號刑事判決
裁判日期：民國109年03月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第974號上訴人 何政杰 選任辯護人 林德昇 律師
陳佳駿 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年3月27日第二審判決（106年度上訴字第706號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署105年度偵字第70
40、8721號、106年度偵字第1844號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由
一、本件原判決事實認定：上訴人何政杰有其事實欄所載非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（想像競合犯非法持有子彈罪）犯行，因而維持第一審之科刑判決。駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
（一）刑事訴訟法第379條第14款所謂判決所載理由矛盾者，指所載理由，彼此牴觸；或理由中之說明前後矛盾；或認定事實與卷證資料不符，均屬之。
上訴人之辯護人於民國108年3月6日原審審理時，已主張卷附之嘉義縣警察局民雄分局偵查佐 徐志豪 所製作之職務報告，只是審判外之說明陳述，無證據能力（見原審卷第566頁）。惟原判決事實及理由欄貳、一記載：「本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審卷第246頁，按此為原審107年3月21日準備程序期日），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。」（見原判決第2頁第9至13行），並引用上開職務報告內容為本案論斷之依據（見原判決第4頁倒數第1至6行），尚與卷內資料不符，已有證據上理由矛盾之違誤。
（二）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全部證據資料，本於職權定其取捨。又證據雖已調查，但若有其他足以影響於判決結果之疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。
⒈原判決事實及理由欄貳、二（三）⒉引用彈擊點對面居民
李蕭素瑜 所證，事發當日23時20分許，聽聞3聲巨大聲響之證詞；復引用上揭職務報告載敘：「經警調閱監視器畫面，本案自小客車於當日23時26分6秒及34秒分別行○○○鎮○○路與民族西路口之溪旺統一超商前及中正路成功路口，其後並緊接跟隨車牌號碼00000000號自用小客車，前後5分鐘內並未有其他車輛經過等情」（見原判決第4頁倒數第2到6行）。惟查，依卷附承辦員警徐志豪所提出GOOGLE地圖，事發當時系爭中正路由東北往西南方向，應係先經過警方所調閱中正路與民族西路路口監視器，再通過李蕭素瑜住處檳榔攤監視器（見原審卷第483頁），則經過系爭中正路與民族西路口之時間，應該在前，而原判決理由引用李蕭素瑜及上揭職務報告所載時間，似與卷附GOOGLE地圖所載相關位置，未盡相合；原審雖有傳喚徐志豪到庭，就上揭GOOGLE地圖所載相關位置作陳述確認（見原審卷第466頁至469頁），然而，漏未就上揭職務報告內容所載，關於監視器所顯示之時間或相關位置之時間差為釐清。
⒉上訴人之辯護人於原審曾請求勘驗卷附之路口監視器及檳
榔攤監視器影片（見原審卷第98頁、第246頁），並由原審核准辯護人拷貝上揭監視器光碟（見原審卷第415、416頁、第421頁），嗣上訴人於提出第三審上訴時，具狀主張：「李蕭素瑜住家所裝設的監視器畫面（即卷內監視器中加二檳榔攤電子檔），監視器畫面時間自8月6日23時22分03秒至27分00秒，雙向共有6台車經過，分別為22分47秒、22分54秒、24分21秒、25分00秒、25分02秒及26分33秒」、「李蕭素瑜於25分06秒至22秒第1次出外察看，25分30秒至31秒第2次出外察看，25分51秒至26分13秒第
3次出外察看，而原審認定，本案自小客車於當日23時26分6秒及34秒分別行經嘉義縣○○鄉○○○路、中正路口之統一超商前及中正路、成功路交岔口，……李蕭素瑜共
3次出外察看的時間，與原判決認定本案汽車行經民族西路與中正路口之統一超商的時間分別早了1分鐘、36秒、15秒」（見本院卷第32至33頁），此部分監視器光碟，似未經原審勘驗，實情究竟如何，應有究明之必要。原審就此部分未予調查、釐清，難昭折服，當認有調查未盡及理由不備之情形存在。
三、以上為上訴意旨所指摘，而原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為其適用法律當否之判斷，無可據以自為裁判，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。
四、上訴人另犯偽證罪部分，經第一審判決後，檢察官及上訴人均未上訴，先告確定並移送執行，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年3月19日
最高法院刑事第三庭
審判長法官洪昌宏
法官李錦樑法官蔡彩貞法官林孟宜法官吳淑惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月27日