裁判字號：最高法院109年台上字第203號刑事判決
裁判日期：民國109年03月19日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第203號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官徐松奎上訴人即被告劉育陞上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年11月7日第二審判決（108年度上訴字第1872號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第33870號，108年度偵字第3611號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號1部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回【即原判決附表（下稱附表）編號1民國107年10月16日三人以上共同犯詐欺取財】部分：
一、原判決撤銷第一審附表編號1所示不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人即被告劉育陞3人以上共同犯詐欺取財罪刑（累犯，處有期徒刑1年4月，並宣告沒收、追徵價額）罪刑，固非無見。
二、惟查：㈠刑法第55條前段規定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷
。其規範意旨固為避免對同一行為過度及重複評價，惟想像競合犯本質上實為侵害數法益之數罪，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名予以適用，為實質上一罪，明顯有別。因此想像競合各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，本應一併適用。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。
本件原判決認定被告有上開犯行，應依想像競合犯規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷等情。倘若無訛，則原審於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪之刑罰以外之法律效果，即其中之組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用；詎原判決認被告係犯參與犯罪組織及加重詐欺、洗錢等罪，應依想像競合犯之規定，從一重論以一加重詐欺罪刑，並未對被告所犯參與犯罪組織罪免除其刑。然於理由參、四卻又敘述被告參與詐欺集團之犯罪組織情節輕微，可認為符合組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書免除其刑之規定，故強制工作部分已失所附麗，不予宣付等語，前後所述亦不相一致，容有理由矛盾之違法。
㈡以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之
事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於附表編號1部分撤銷，發回原審法院更為審判。又修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會之危險性及受教化矯治之必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，則對犯該條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪者，是否依該條例第
3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，須視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內為之。案經發回，併請注意及之。
貳、上訴駁回（原判決附表編號2、3）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告有如附表編號2、3所示之犯行，因而撤銷第一審關於此部分所為之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處被告3人以上共同犯詐欺取財2罪刑（累犯，分別處有期徒刑1年2月、1年7月，並宣告沒收、追徵價額）罪刑，已詳述其所憑證據及認定之理由。
三、被告上訴意旨略以：被告於偵、審中坦承犯行，因家中有年邁體衰之母親亟待照顧，原審量刑過重，請依刑法第59條之規定從輕量刑云云。
四、按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。
本件原判決已說明被告正值青壯之齡，不思付出勞力從正常管道獲取生活用資，前已因加入前案「茉莉」等詐欺集團擔任車手而遭警方查獲，仍不思悔悟，再度加入本件詐欺集團進而擔任指導車手等工作，使無辜之被害人等受有損失，動機不良、手段可議，所為應予非難，兼衡酌其犯後始終坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、目的、手段、獲利多寡，暨其高職肄業之教育程度、職業為服務業等一切情狀，分別量處有期徒刑1年2月、1年7月，經核原判決之說明論敘，並無不合，其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，難認有何違法或不當情形。應認被告關於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
五、原判決此部分，既應從程序上駁回上訴，被告請求依刑法第59條之規定從輕量刑，本院無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年3月19日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官王梅英法官蔡新毅法官莊松泉法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月27日