臺灣高等法院107年度上訴字第1104號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1104號刑事判決

裁判日期：民國107年08月09日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1104號上訴人即被告 華柏龍
呂冠民 黃子恆 上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第698、727號，中華民國107年3月19日第一審判決（追加起訴案號：臺灣基隆地方檢察署《原名：臺灣基隆地方法院檢察署》106年度偵字第3773、5735、3897、4050號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
華柏龍犯如附表一編號１、２所示之罪，各處如附表一編號１、２所示之主刑。應執行有期徒刑壹年柒月。
呂冠民犯如附表一編號２所示之罪，累犯，處如附表一編號２所示之主刑。
黃子恆犯如附表一編號２所示之罪，處如附表一編號２所示之主刑及沒收。
事實
一、華柏龍、呂冠民、黃子恆均為詐欺集團成員，分別為下列犯行：
㈠華柏龍與呂冠民（未經起訴）、 鄭創文 （未經起訴）、杜為
穅（未經起訴）、 吳永盈 （業由臺灣士林地方法院106年度訴字第315號案件判處罪刑，尚未確定）暨真實姓名年籍不詳之詐欺集團成年成員，其等3人以上，基於為自己不法所有之犯意聯絡，由吳永盈於民國106年2月10日前某日，提供其所申設之淡水第一信用合作社水碓分行第000000000000
0號帳戶（下稱一信帳戶），作為被害人匯款之用，另由所屬詐欺集團之某不詳成年成員，於106年2月9日某時許，撥打電話向 吳宗來 佯稱：因投資法拍屋，急需保證金云云，致吳宗來陷於錯誤，於106年2月10日下午3時40分許，前往基隆過港路郵局，依指示匯款新臺幣（下同）10萬元至吳永盈之一信帳戶，再由華柏龍持一信帳戶之提款卡，於106年2月13日上午9時6分至14分許，接續5次提領現金共計
9萬元後，華柏龍分得2,500元作為報酬，餘款則轉交不詳之上游詐欺集團成員。
㈡華柏龍、呂冠民、黃子恆及 楊舜智 （未經起訴）、 賴昱承 （
未經起訴）、鄭創文（未經起訴）暨真實姓名年籍不詳之詐騙集團成年成員，其等3人以上，意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由黃子恆於106年6月23、24日之某時許，提供其所申設之中華郵政股份有限公司三重五常郵局第00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶），作為被害人匯款之用，另由所屬詐欺集團之某不詳成年成員，於106年6月27日上午11時許，假冒為 許秋桂 外甥，撥打電話向許秋桂佯稱：因投資法拍屋，急需現金50萬元云云，致許秋桂陷於錯誤，於同日下午3時26分許，前往新北市三峽區農會，依指示匯款50萬元至黃子恆之郵局帳戶，黃子恆旋以其所有之0000000000號行動電話與楊舜智取得聯繫後，由楊舜智駕車搭載黃子恆前往新北市○○區○○路0段0○0號三重忠孝路郵局，於同日下午3時38分許，由黃子恆以臨櫃提款方式，提領現金50萬元後，除保留5萬元供黃子恆與楊舜智平分，黃子恆因此取得報酬25,000元外，餘款45萬元則交付依華柏龍指示、由賴昱承駕車搭載前往三重忠孝路郵局之呂冠民，再由呂冠民將款項攜至指定地點交予華柏龍，由華柏龍、呂冠民、鄭創文平分其中5萬元，華柏龍、呂冠民因此各分得16,666元，剩餘款項再由華柏龍指示鄭創文匯予上游之詐欺集團成員。㈢嗣因吳宗來、許秋桂發覺受騙，隨即報警處理，經警方調閱
監視錄影畫面進行比對，因而循線查悉上情，並於106年7月26、27日搜索黃子恆之新北市○○區○○街○○○巷○○號4樓住處及車牌號碼0000-00號自用小客車，先後扣得如附表二編號1、2所示，均屬黃子恆所有、供其詐騙許秋桂財物所用之郵局帳戶存簿及行動電話。
二、案經基隆市警察局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後，於華柏龍、呂冠民被訴之臺灣基隆地方法院106年度訴字第572號案件辯論終結前追加起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告華柏龍、呂冠民、黃子恆於本院準備程序及審理時，均表示同意有證據能力等語明確（本院卷第254至258、363至368頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、就犯罪事實欄一、㈠部分：此部分犯罪事實，業據華柏龍於原審及本院準備程序、審理時均自白不諱（106年度訴字第727號卷《下稱727號原審卷》第28、61、114頁，本院卷第254、369頁），核與證人即被害人吳宗來指訴之情節相符（106年度偵字第3897號卷《下稱3897號偵查卷》第53頁），並有自動櫃員機監視錄影翻拍照片、路口監視錄影翻拍照片、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、郵政跨行匯款申請書、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、通訊監察偵查報告在卷可稽（3897號偵查卷第40至42、50、51、57、58頁，106年度偵字第4050號卷第27至30頁），足認華柏龍之前揭任意性自白，確與事實相符，值堪採信。從而此部分事證明確，華柏龍之犯行堪予認定。
二、就犯罪事實欄一、㈡部分：㈠此部分犯罪事實，業據華柏龍、呂冠民分別於警詢、偵查及
原審自白在卷（106年度偵字第3773號卷《下稱3773號偵查卷》第40頁反面、41、207頁，106年度偵字第5735號卷《下稱5735號偵查卷》第12頁反面、17、18頁，106年度訴字第698號卷《下稱698號原審卷》第107、276頁），呂冠民於本院準備程序、審理時復仍坦認不諱（本院卷第259、
371頁），均核與證人即告訴人許秋桂指訴之情節相符（3773號偵查卷第70、71頁），並有內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、臺北市三峽區農會匯款申請書、黃子恆之郵局帳戶存簿影本、監視錄影翻拍照片、中華郵政股份有限公司106年8月21日儲字第1060169831號函暨檢送之黃子恆郵局帳戶客戶歷史交易清單（3773號偵查卷第69、72、73、75至81、82頁反面至89、
196至198頁），復有如附表二編號1、2所示之物扣案可證，足認華柏龍、呂冠民之前揭任意性自白，確與事實相符，值堪採信。從而華柏龍、呂冠民確有如犯罪事實欄一、㈡所示之詐欺許秋桂犯行，已堪認定。
㈡黃子恆於警詢、偵查及原審亦坦承：106年6月23、24日間
，楊舜智慫恿伊將郵局帳戶提供作為提領詐騙款項使用，因為楊舜智知道伊缺錢，要幫伊賺錢，許秋桂匯入郵局帳戶之50萬元，就是楊舜智找伊前往郵局臨櫃提領，當時就知道這是詐騙所得，伊也因此分得報酬25,000元，已全數花光等情明確（3773號偵查卷第10、11、106、107頁，698號原審卷第58頁），核與華柏龍證稱：綽號「 阿布 」之楊舜智係伊找來，擔任收水（指收取詐騙所得款項）、車手頭、收購帳戶之角色，並將收得之贓款交給伊，由伊轉匯予詐欺集團上游成員， 伊有 指示呂冠民於106年6月27日前往三重忠孝路郵局，與楊舜智、黃子恆碰面，收取詐騙許秋桂之款項，這次楊舜智可取得提領款項10%即5萬元之報酬（5735號偵查卷第5、7、12頁正反面、60頁），以及呂冠民證述：106年6月27日是楊舜智指示黃子恆前往三重忠孝路郵局臨櫃提款50萬元，華柏龍指示伊前往該處與楊舜智碰面收取款項，伊再將收得款項交予華柏龍等情（5735號偵查卷第17、18、60頁），相互吻合，足認黃子恆客觀上確已參與實施詐騙許秋桂財物之部分構成要件行為，主觀上亦與楊舜智、華柏龍、呂冠民等人有為自己不法所有之犯意聯絡，均甚明確。
㈢黃子恆雖辯稱：伊係警方線民，為配合新北市政府警察局中
和第二分局偵查佐 林于鈞 及小隊長 江明松 破獲詐欺集團，才會前往郵局臨櫃提款，伊主觀上並無參與詐欺之犯意，不成立犯罪云云。然證人即新北市政府警察局中和分局偵查隊偵查 佐林于鈞 業於原審具結證稱：伊並未要求黃子恆打入詐欺集團內部從事臥底，黃子恆也從來沒有說過要參加詐欺集團，黃子恆是說他沒有參與詐欺，但知道有人在當車手，可以提供情資給警方查緝，然黃子恆並未提供任何情資，就遭基隆市警察局刑事警察大隊逮捕，伊有在黃子恆遭逮捕之前1日與黃子恆見面，是聊黃子恆住處樓下為何疑似有警方人員，當日黃子恆並未提及有關詐欺集團之具體事證等語明確（
698號原審卷第251至257頁）。證人即新北市政府警察局中和分局偵查隊小隊長江明松亦於原審證述：伊與林于鈞都沒有要求黃子恆進入詐欺集團臥底，黃子恆從未提到與詐欺相關之具體人事物，也沒有講過自己參與詐欺集團，伊係迄收到開庭傳票才知道黃子恆參與本案詐欺等情綦詳（698號原審卷第260至263頁），足認黃子恆所辯上情，洵屬子虛，無足憑信。再者，黃子恆因缺錢花用，遂應允楊舜智之邀約，提供自己之郵局帳戶及中國信託第000000000000號帳戶，作為被害人匯款之用，且自106年6月26日起，已多次聽從楊舜智指示，前往金融機構臨櫃或操作自動櫃員機，將被害人匯入上開帳戶之款項提領一空，每次均可獲得一定報酬，提領許秋桂受騙款項所分得之25,000元已經花光等情，業據黃子恆自承在卷（3773號偵查卷第10至12、107頁），華柏龍、呂冠民亦證述：除許秋桂遭騙案以外，106年6月26日 鄭玉環 遭騙案、106年6月29日 張束 遭騙案、106年6月30日 陳旬賢 遭騙案、106年6月30日 黃秀芬 遭騙案之被害人匯款，亦均係由楊舜智偕同黃子恆臨櫃提領後，交予華柏龍指示之收款人員等情明確（5735號偵查卷第12、13、17頁），足見黃子恆參與之詐欺犯行不止一件，早有甚多機會提供具體之詐欺集團情資予警方查緝，然其竟係因己身缺錢花用而應允楊舜智之提議，又從未向林于鈞、江明松提及華柏龍、呂冠民、楊舜智等人之分工狀況、取款日期等具體情節，更早將參與許秋桂詐騙案所獲得之報酬花用殆盡，益徵黃子恆係基於自己犯罪之意思，而參與詐欺許秋桂財物之犯罪事實，自應與華柏龍、呂冠民、楊舜智等人同負詐欺取財之共犯罪責，其空言辯稱：伊係為提供警方破案線報而加入該詐欺集團，主觀上並無詐欺之犯意云云，洵屬卸責之虛詞，委無可採。
㈣華柏龍於本院審理時，雖改稱：詐欺許秋桂部分，伊只有指
示呂冠民去向楊舜智、黃子恆收取詐欺所得，但伊並未接觸呂冠民取回之款項，也沒有分得此部分報酬，僅應論以幫助犯云云（本院卷第254頁）。然按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，最高法院著有34年上字第
862號判例可資參照，華柏龍就其指示呂冠民前往三重忠孝路郵局與楊舜智、黃子恆碰面，收取黃子恆所提領之詐騙許秋桂所得，並確實與呂冠民、鄭創文平分5萬元報酬等情，業據華柏龍於偵查、原審供認不諱（5735號偵查卷第5、12頁正反面、60頁，698號原審卷第274頁），復於本院準備程序自承：係因上游通知黃子恆之郵局帳戶有許秋桂遭騙之款項匯入，伊就指示呂冠民前往收取等情在卷（本院卷第
254頁），在在足認華柏龍就詐欺許秋桂財物一事，與呂冠民、黃子恆、楊舜智、鄭創文等人及所屬之不詳詐欺集團成年成員間，確有犯意聯絡及行為分擔，自應同負罪責，華柏龍上開所辯，洵屬對於法律適用之誤認，自無足採。
㈤綜上所述，犯罪事實欄一、㈡部分亦事證明確，華柏龍、呂
冠民、黃子恆確有共同詐欺許秋桂財物之犯行，堪予認定。㈥黃子恆雖聲請傳喚林于鈞、江明松到庭作證，以證明其等證
詞有所衝突，或將其與2位警員一同送測謊（本院卷第259、369頁）。然林于鈞、江明松於原審均一致證稱從未要求黃子恆進入詐欺集團臥底，黃子恆亦從未提到自己參與詐欺集團等情明確，其2人之證詞要無扞挌可指，且黃子恆所稱：伊係為警方臥底，沒有詐欺之主觀犯意云云，洵屬卸責之詞，要無可採乙節，復經本院審認如上，本案事證已臻明確，自無再行傳喚證人或實施測謊鑑定之必要，附此敘明。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、核華柏龍、呂冠民、黃子恆所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（華柏龍2罪、呂冠民及黃子恆各1罪）。就犯罪事實欄一、㈠部分，華柏龍與吳永盈、呂冠民、鄭創文、 杜為穅 及真實姓名年籍不詳之詐欺集團成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，就犯罪事實欄一、㈡部分，華柏龍、呂冠民、黃子恆、楊舜智、賴昱承、鄭創文及真實姓名年籍不詳之詐欺集團成年成員間，亦有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
二、呂冠民前因幫助詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以105年度訴字第344號判決判處有期徒刑3月，於106年3月27日易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其前受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯如犯罪事實欄一、㈡所示之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審以華柏龍、呂冠民、黃子恆均罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟：
㈠按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判
之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，是以刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，應包括犯人犯罪後，有無因悔悟而認錯、與被害人和解賠償損害等情形在內。華柏龍、呂冠民上訴後，已分別與吳宗來、許秋桂達成和解，華柏龍同意賠償吳宗來3,000元、賠償許秋桂15,000元，呂冠民則願賠償許秋桂16,000元，並均已依約給付完畢乙節，有本院107年度附民字第222、243號和解筆錄及公務電話查詢紀錄表存卷可按（本院卷第318、388、406頁），足徵華柏龍、呂冠民之犯罪後態度與原審比較，已顯然不同，原審量刑之情狀既生改變，原審對華柏龍、呂冠民所科處之刑即屬無從維持。
㈡按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵
，修正後即現行刑法第38條之1第5項定有明文，且最高法院往昔就共同正犯犯罪所得採連帶沒收之相關見解，業經該院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收之原則，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105度台上字第947號判決要旨參照）。原審依華柏龍自承：吳宗來詐騙案伊分得2,500元，許秋桂詐騙案是與呂冠民、鄭創文平分5萬元報酬（698號原審卷第274、275頁，727號原審卷第61頁），呂冠民亦坦認：「（華柏龍講說剩下的5萬元…是你跟華柏龍、鄭創文3個人平分，是否正確？）應該是」等情在卷（698號原審卷第275頁），而認定華柏龍就犯罪事實欄一、㈠部分之犯罪所得為2,500元，另估算華柏龍及呂冠民就犯罪事實欄一、㈡部分係各分得16,666元（計算式：50,000元÷3＝16,666元），固非無據，惟華柏龍、呂冠民於本院審理期間已分別賠償如前所載之款項予吳宗來、許秋桂，業如前述，原審未及審酌此節，仍就華柏龍、呂冠民之未扣案犯罪所得全數宣告沒收及追徵，於法亦有未合。㈢再按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸
屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照，同院26年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議㈥、65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈡所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，亦已經最高法院107年7月17日第5次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考）。經查，扣案如附表二編號2所示之行動電話，乃黃子恆所有、供其與楊舜智聯繫詐欺許秋桂事宜使用乙節，業據黃子恆供述明確（698號原審卷第272頁，本院卷第
366頁），自僅需在黃子恆之罪刑項下諭知沒收。原判決未及適用最高法院揭櫫之上開見解，仍依共犯責任共同原則，同在華柏龍、呂冠民該次犯行之罪刑項下諭知沒收，復難認為妥適。
㈣末查黃子恆已於原審審理時供陳：扣案如附表二編號1之郵
局帳戶存簿，係伊臨櫃提領許秋桂之匯款所使用之物等情明確（698號原審卷第272頁），自屬被告有所、供其犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定諭知沒收，原判決僅以黃子恆之郵局帳戶業已列為警示帳戶為由，遽認已無沒收之必要而未予宣告沒收，實有未洽。
㈤綜上所述，華柏龍辯稱伊僅應成立幫助詐欺，洵屬無據；黃
子恆猶執前詞，空言否認犯罪而提起上訴，亦無理由。惟華柏龍、呂冠民以其等業已分別與吳宗來、許秋桂達成和解，並均依約賠償給付完畢，請求從輕量刑為由，提起上訴，為有理由，且原判決復有如前所指之各項違誤，亦屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌華柏龍、呂冠民、黃子恆均身強體健，竟不思以正當途徑賺取財物，反加入詐欺集團參與詐欺犯行，守法觀念不足，價值觀亦有偏差，所為非但侵害他人財產法益，亦破壞社會秩序，實有不該，造成吳宗來、許秋桂之財產損害金額不低，惟呂冠民始終坦承犯行，並依約賠償許秋桂16,000元，華柏龍亦坦認大部分犯罪事實，復分別與吳宗來、許秋桂達成和解且履行完畢，均如前述，其2人之犯後態度尚稱良好，黃子恆則始終推諉卸責，虛詞掩飾犯行，又迄未依約履行本院107年度附民字第243號和解筆錄所載內容，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可考（本院卷第406頁），犯後態度實非可取，參以華柏龍、呂冠民、黃子恆在本案之分工內容及參與程度，兼衡其等各自素行、犯罪之動機、目的、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2至
4項所示之刑（詳如附表一各編號所載），並就華柏龍部分定其應執行刑。
五、有關沒收部分：㈠就詐騙吳宗來部分，華柏龍雖分得報酬2,500元，然其已於
本院107年6月20日和解期日當庭賠償吳宗來3,000元，業據本院107年度附民字第222號和解筆錄記載綦詳（本院卷第318頁），此部分犯罪所得既已全數實際返還，即無庸再予宣告沒收及追徵。
㈡就詐騙許秋桂部分，華柏龍、呂冠民各自分得報酬16,666元
，且華柏龍、呂冠民已分別賠償許秋桂15,000元、16,000元，均如前述，本院考量其等賠償金額皆已甚為接近獲取之犯罪所得，顯已相當程度剝奪華柏龍、呂冠民之不法利得，倘就尚未返還之差額仍予追徵，除刑事執行程序之開啟有衍生執行費用之可能，對於許秋桂之實際受償已影響不大，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無甚助益，實欠缺刑法上之重要性，另衡酌許秋桂復已表明華柏龍、呂冠民如能依約賠償，即願意原諒其等2人之意旨明確（本院卷第339頁），則在華柏龍、呂冠民確已如數給付之情形下，再予宣告沒收及追徵，亦不無過苛之虞。是以就華柏龍、呂冠民詐欺許秋桂之尚未返還犯罪所得部分，爰依刑法第38條之2第
2項規定，不予宣告沒收及追徵。㈢黃子恆業已供陳：就詐欺許秋桂部分，伊係分得報酬25,000
元等情明確（3373號偵查卷第11頁，698號原審卷第58頁），且黃子恆雖亦於107年7月5日與許秋桂達成和解，然迄未依約履行本院107年度附民字第243號和解筆錄所載內容，復如前述，是為避免黃子恆假藉和解之名，無端坐享犯罪所得之實，而顯失公平正義，難以遏阻犯罪誘因，自仍應就未扣案之犯罪所得25,000元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣扣案如附表二編號1、2所示之物，均屬黃子恆所有，供其
詐欺許秋桂所用之物，亦據黃子恆供陳在卷（698號原審卷第272頁，本院卷第366頁），爰依刑法第38條第2項規定，在黃子恆之罪刑項下併予宣告沒收。至附表二編號3至14所示之各項物品，核與本案犯罪事實無涉，故不併予宣告沒收，附此敘明。
肆、有關組織犯罪防制條例適用之說明：
一、組織犯罪防制條例第2條第1項之規定，業於106年4月19日修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，並自同年
4月21日起生效施行；107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而分別論罪科刑。再者，組織犯罪條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立（司法院釋字第556號解釋暨理由書參照）；同理，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，亦不以組織是否已經從事犯罪活動為必要。質言之，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，之於組織之犯罪活動，乃分屬二事，亦即參與犯罪組織之「參與」行為，於加入犯罪組織時，犯罪即屬成立，與其等加入犯罪組織後之犯罪活動，係不同之行為，此觀諸組織犯罪防制條例第3條第1項修正理由為：「因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，增訂第1項但書，以求罪刑均衡」，益臻明瞭。
二、就犯罪事實欄一、㈡所示之詐欺許秋桂部分，犯罪日期雖係在組織犯罪防制條例之上開修正施行以後，惟觀諸追加起訴書（106年度偵字第3773、5735號）之犯罪事實欄，僅記載「華柏龍、呂冠民、黃子恆、楊舜智與姓名年籍不詳之詐欺集團其他成員意圖為自己或第三人不法之所有，共同基於詐欺之犯意聯絡」等情，並未提及該詐欺集團是否合於組織犯罪防制條例第2條第1項所稱「具有持續性及牟利性之有結構性組織」要件，對於華柏龍、呂冠民、黃子恆究係何時加入，事關其等「參與犯罪組織」之犯罪成立時點，亦未見認定，實難遽認華柏龍、呂冠民、黃子恆之參與犯罪組織犯行業經起訴，原審亦未就此部分予以論科，自非本院所能審判之範圍。
三、最高法院107年度台上字第1066號判決雖認「參與犯罪組織者，在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合」，然該判決復論述「加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地」等情綦詳。而華柏龍、呂冠民、黃子恆除於106年6月27日對許秋桂詐欺取財以外，華柏龍另於106年4月24日對 孫明倫 、 謝陳妙端 犯詐欺取財罪，經臺灣士林地方檢察署檢察官以106年度偵字第15898、15798、16682號提起公訴，現由臺灣士林地方法院以107年度訴字第140號審理中；華柏龍、呂冠民又涉嫌於106年4月26日對 王美琴 詐欺取財、於同年月27日對 尤俊隆 詐欺取財，現由臺灣基隆地方檢察署檢察官以106年度偵字第5910號、107年度偵字第47號偵查中等情，有上開起訴書、華柏龍之本院被告前案紀錄表及臺灣基隆地方檢察署檢察官107年4月17日訊問筆錄附卷可考（本院卷第236至243、408至412頁）。而黃子恆之郵局帳戶於106年6月26日亦已有被害人鄭玉環被騙匯款668,400元，同日即由楊舜智偕同黃子恆臨櫃提領600,000元，將款項交予依華柏龍指示前來取款之呂冠民等情，另據黃子恆供陳在卷（3773號偵查卷第12頁正反面），核與華柏龍、呂冠民證述之情節相符（5735號偵查卷第12、17頁），並有黃子恆之郵局帳戶歷史交易清單附卷可按（3773號偵查卷第198頁），顯然黃子恆已於106年6月26日對鄭玉環詐欺取財。綜合上開事證，足認本案之許秋桂遭詐欺部分，並非華柏龍、呂冠民、黃子恆於前揭組織犯罪條例修正後之首次詐欺犯行，與其等參與犯罪組織之犯行即不生想像競合犯之裁判上1罪關係。換言之，縱使依最高法院上開判決所揭櫫之見解，華柏龍、呂冠民、黃子恆之參與犯罪組織犯行亦非本案起訴效力之所及，本院仍無從併予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林婉儀追加起訴，檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國107年8月9日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官黃雅君法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國107年8月9日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬─────────┬──────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文/主刑及沒收│├──┼─────────┼──────────────────────┤│1│如犯罪事實欄一、㈠│華柏龍犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹│││所載（吳宗來遭詐騙│年壹月。│││案）││├──┼─────────┼──────────────────────┤│2│如犯罪事實欄一、㈡│華柏龍犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹│││所載（許秋桂遭詐騙│年肆月。│││案）├──────────────────────┤│││呂冠民犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期││││徒刑壹年肆月。│││├──────────────────────┤│││黃子恆犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳││││年。扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收；未││││扣案之犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│└──┴─────────┴──────────────────────┘附表二┌──┬───────────┬──┬───────┬─────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│應處理情形│卷證出處│├──┼───────────┼──┼───────┼─────────┤│1│黃子恆之郵局帳戶存簿│1本│沒收│3773號偵查卷第26頁│├──┼───────────┼──┼───────┼─────────┤│2│ASAS廠牌行動電話（含│1支│沒收│3773號偵查卷第31頁│││0000000000號SIM卡1張）││││├──┼───────────┼──┼───────┼─────────┤│3│黃子恆之郵局帳戶金融卡│1張│與本案犯罪事實│同上│││││無關，故不併為││││││沒收之宣告││├──┼───────────┼──┼───────┼─────────┤│4│黃子恆之中國信託第2375│1本│同上│3773號偵查卷第26頁│││00000000號帳戶存簿││││├──┼───────────┼──┼───────┼─────────┤│5│中國信託辦理存提款號碼│1張│同上│同上│││牌││││├──┼───────────┼──┼───────┼─────────┤│6│HTC廠牌行動電話（含│1支│同上│3773號偵查卷第31頁│││0000000000號SIM卡1張）││││├──┼───────────┼──┼───────┼─────────┤│7│ 海洛因 （毛重0.27公克）│1包│同上│同上│├──┼───────────┼──┼───────┼─────────┤│8│疑似海洛因粉末（毛重│1包│同上│同上│││10.16公克）││││├──┼───────────┼──┼───────┼─────────┤│9│疑似海洛因粉末（毛重│1包│同上│同上│││10.06公克）││││├──┼───────────┼──┼───────┼─────────┤│10│中國信託VISA卡│1張│同上│同上│├──┼───────────┼──┼───────┼─────────┤│11│Iphone廠牌行動電話（含│1支│同上│3897號偵查卷第48頁│││0000000000號SIM卡1張││││││）││││├──┼───────────┼──┼───────┼─────────┤│12│現金│22,8│同上│同上││││00元│││├──┼───────────┼──┼───────┼─────────┤│13│金項鍊（重量38.07g）│1條│同上│同上│├──┼───────────┼──┼───────┼─────────┤│14│金戒指（重量6.15g）│1只│同上│同上│└──┴───────────┴──┴───────┴─────────┘