裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1102號刑事判決
裁判日期：民國104年06月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1102號上訴人 黃木發 即被告指定辯護人 柴健華 法律扶助律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴緝字第33號，中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第9430號），提起上訴，判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
壹、黃木發曾經違反槍砲彈藥刀械管制條例及多次竊盜等前案紀錄（不構成累犯），猶實行下列犯行：
一、黃木發意圖為自己不法所有，民國101年7月10日（起訴書記載「11日」，已經被告於原審準備程序確認、更正）下午4、5時許，在臺北市中山區美堤河濱公園，徒手扳開 陳建凱 停放之887-GEX號牌普通重型機車置物箱，竊取皮包1個（內有行動電話1具、鑰匙2串、陳建凱國民身分證、健保卡及機車保險證各1張、金融卡2張與現金新臺幣1千5百元）。
二、黃木發另基於非法持有可發射子彈具殺傷力改造手槍、具殺傷力子彈及槍彈、彈藥主要組成零件犯意，101年10月間某日，在新北市○○區○○街「全家便利商店」附近，向綽號「 張砲 」不詳成年男子取得具殺傷力仿中國NORINCO廠213型口徑9mm制式半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力金屬彈殼組合，直徑8.8±0.5mm金屬彈頭非制式子彈16顆、金屬彈殼組合，直徑8.9±0.5mm金屬彈頭非制式子彈6顆及金屬彈殼組合，直徑6.9±0.5mm金屬彈頭非制式子彈2顆與槍砲主要組成零件槍管1枝暨彈藥主要組成零件火藥1包，用以抵償「張砲」積欠之債務，而未經許可非法持有。
貳、102年4月1日凌晨0時10分許，黃木發於新北市○○區○○路○○號前，經警當場扣得上述槍、彈、槍管及火藥，並於新北市○○區○○街○○○號2樓黃木發住處扣得陳建凱之國民身分證、健保卡及機車保險證各1張與金融卡2張（均已發還陳建凱具領）。
叁、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院認定犯罪事實所憑證據及理由，同於原審認定，引用如下：
一、程序方面：本件認定事實所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告及其辯護人於原審準備程序及審判期日時均表示同意作為證據而不予爭執，於本院審理也均表示沒有意見且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本件認定事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，仍均有證據能力。
二、上揭事實欄壹、一所載之犯罪事實，迭據被告黃木發於警、偵訊及原審審理時坦認在卷，核與被害人陳建凱於警詢中指訴之情節相符，並有臺北市政府警察局中山分局大直派出所受理刑事案件報案三聯單、陳建凱出具之物品認領保管單、贓物證件影本等件在卷可稽，足認被告上開自白，應與事實相符。另事實欄壹、二所載之犯罪事實，亦經被告於原審審理時供承不諱，且有改造手槍1枝、具殺傷力之非制式子彈16顆、6顆、2顆、槍管1枝及火藥1包扣案可資佐證。又扣案槍、彈、槍管及火藥經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗結果，認送鑑手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）係仿中國NORINCO廠213型口徑9mm制式半自動手槍製造，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈29顆：其中16顆，係由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈，採樣5顆試射，均可擊發，認均具殺傷力；其中13顆，係由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成非制式子彈，經試射，6顆可擊發，認具殺傷力，其餘7顆無法擊發，認不具殺傷力；另送鑑子彈9顆：其中8顆係由金屬彈殼組合直徑6.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈，經試射，2顆可擊發，認具殺傷力，餘6顆無法擊發，認不具殺傷力；其中1顆係由金屬彈殼組合直徑6.9mm金屬彈頭而成，欠缺彈殼底座及底火連桿，無法供擊發底火藥使用，依現狀，認不具殺傷力；送鑑槍管1枝，認係土造金屬槍管，屬公告之槍砲主要組成零件；送鑑火藥1包經以燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法、掃瞄式電子顯微鏡/X-射線能譜分析法鑑定結果，檢出硫磺、鋁粉、鎂粉、滑石及過氯酸鉀等成分，認係煙火類火藥，此有內政部警政署刑事警察局102年5月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部102年9月18日內授警字第0000000000號函、內政部警政署刑事警察局103年2月6日刑鑑字第0000000000號函、103年6月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份在卷可按（見偵卷第68至70頁、原審102年度訴字第1236號卷第87、88、128、220頁）。按槍管為槍枝之主要組成零件，而火藥則為炸彈、爆裂物之主要組成零件等節，業經內政部以86年11月24日台（86）內警字第0000000號公告在案，是本件扣案槍管應屬槍砲主要組成零件，另扣案之火藥係含硫磺、鋁粉、鎂粉、滑石及過氯酸鉀等煙火類火藥成分之物，自應認係彈藥主要組成零件無誤。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告前開犯行均堪認定。
四、論罪科刑：
（一）核被告如事實欄壹、一所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪；其如事實欄壹、二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、第13條第4項未經許可持有槍砲、彈藥之主要組成零件罪。
起訴意旨漏未論及槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍砲、彈藥之主要組成零件罪，容有未洽；然因基礎事實相同，且已經原審告知被告尚可能涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可持有槍砲、彈藥主要組成零件罪，由檢察官、被告、辯護人併予辯論，自得併予審理，附此敘明。被告以一持有行為同時持有上開具有殺傷力之改造槍枝、子彈及槍砲、彈藥之主要組成零件，屬想像競合犯，應從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。被告上開竊盜及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝二犯行，犯意各別，行為互殊，應予分別論罪處罰。
（二）再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」被告雖於偵審中自白犯罪，並供出持有之槍彈係由綽號「張砲」之成年男子所交付，然警方依其供述偵辦結果並未查獲「張砲」涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，此有新北市政府警察局刑事警察大隊102年8月19日新北警刑五字第0000000000號函所附偵查報告、調查筆錄、原審核發之通訊監察書、另案搜索扣押筆錄等件存卷可參（見原審102年度訴字第1236號卷第48至73頁），與前揭規定不符，亦無從據此而得邀減輕或免除其刑。爰審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜案件，經法院判處罪刑確定之前科，有本院被告前案紀錄表1件在卷可查，於本案雖不構成累犯，惟由此已見被告素行不良，未知悔改，復審酌其持有本案槍彈之數量，縱未持以犯罪，仍已嚴重危害社會治安、竊取財物之價值，兼衡其犯罪動機及目的、智識程度為國中畢業、家庭經濟狀況小康及犯後已坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就竊盜部分諭知易科罰金之折算標準及就槍砲罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準（再按刑法第50條於102年1月23日修正公布為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。依該條修正前之規定，被告所犯之各罪，苟合於併合處罰之條件，即需合併定應執行刑，是如被告所犯之各罪中，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，合併定刑後，即一律不得易科罰金。然依照修正後之規定，被告可以依其意願選擇合併定刑與否，對於得易科罰金之各罪，仍保留得易科罰金之空間，是比較修正前後之規定，應以修正後之刑法第50條較有利於被告，故依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正後刑法第50條之規定，就本件被告所犯之得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪分別定其應執行刑，並就得易科罰金之各罪所定之刑，諭知易科罰金之折算標準）。扣案改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、子彈（彈頭直徑8.9±0.5mm）11顆、槍管1枝、火藥1包，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至其餘扣案子彈因送驗試射擊發，均喪失效用，所遺留之彈頭及彈殼，已不具殺傷力，另扣案彈頭11顆、子彈半成品17顆等物，均非違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
貳、被告上訴意旨略以：「被告非累犯，僅以徒手扳開機車置物箱方式竊取其內財物，原審判處有期徒刑4月，量刑過重。被告確已供出槍枝來源，雖未查獲被檢舉人『張砲』持有槍砲罪嫌，不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑規定；但仍查獲『張砲』涉犯毒品罪行，對社會治安顯有相當助益，且被告始終坦承犯行，並誠意願與竊盜被害人和解。
家中尚有老母、妻兒需被告照養，請求援用刑法第59條減刑，並希望可以具保停止羈押，以安頓家人。」云云。
參、本院之判斷：
一、被告曾多次觸犯竊盜罪，先後於78年、89年、90年與95年間經法院判處有期徒刑4月、10月、1年4月、4月確定執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑。原審依刑法第57條規定審酌本案雖不構成累犯，惟已見被告素行不良，未確實悔改等情狀，仍僅判處有期徒刑4月，已經從輕量刑。
二、被告雖於偵審中自白非法持有槍彈等犯行，並供出持有之槍彈取自綽號「張砲」成年男子；然警方依被告供述之偵辦結果，僅查獲「張砲」真實姓名 馬建均 ，涉嫌違反毒品危害防制條例犯行，已經移送偵辦（見原審訴卷第79至81頁），並未查得馬建均涉犯槍砲彈藥刀械管制條例罪行，已如前述。
被告所為並不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕刑罰要件，自無從據此而得邀減輕或免刑。
三、刑法第59條酌量減輕刑罰規定，必於犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑度，猶嫌過重，始有適用。被告非法持有改造手槍、數量眾多之具殺傷力非制式子彈、槍管1枝及火藥1包，影響社會大眾生命、身體、財產安全甚鉅，客觀上顯不足以引起一般同情，不具有情堪憫恕情狀，被告請求援用刑法第59條規定減刑，不應准許。
四、被告於原審言詞辯論後屢傳未到，經通緝一年始到案，有逃亡之事實，所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪，經判處有期徒刑3年4月，併科罰金新台幣8萬元，實難期待以具保、限制住居代替羈押，可達到保全目的。為確保訴訟程序，包括裁判確定後刑之執行程序遂行，認仍有羈押必要。被告於本院辯論終結前請求具保停止羈押，應予駁回。
肆、駁回上訴之理由：
一、原判決依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第320條第1項、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、第50條第1項第1款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，審酌如上科刑情狀，對於坦承犯行之被告，就所犯竊盜罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪，分別從輕量處有期徒刑4月、3年4月併科罰金新台幣8萬元，並就竊盜罪諭知易科罰金折算標準及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪罰金刑部分諭知易服勞役折算標準，均以新臺幣1千元折算1日，且就扣案物詳為論述如上所述。
二、被告於本院辯論終結後，104年6月5日陳報已與竊盜犯行被害人陳建凱達成和解，提出陳建凱出具同意不再追究，請法院從輕量刑之切結聲明書（見本院卷第78、79頁），請求就竊盜罪部分宣告緩刑或從輕處刑云云。審酌被告黃木發於104年4月21日另案經法院判決有期徒刑3月確定，待執行，有臺灣新北地方法院檢察署104年5月13日函可憑（見本院卷第52頁），已不符合緩刑要件。考量竊盜犯行之行為時間在101年7月10日，距今將近3年，被害人於警詢已經提出被告應賠償損害之要求（見本院卷第64頁反面），被告均置不理，未積極尋求被害人諒解，彌補損害；如今僅因竊盜罪部分即將判決確定，為其刑度計算而與被害人陳建凱和解。被告一再觸犯竊行，難認具有真誠悔悟決心，原審既已從輕量刑，不宜再予減輕刑度。
三、被告上訴指稱原判決處刑過重、非法持有槍彈犯行請求依刑法第59條規定減輕刑罰云云，均無理由，應予駁回。
伍、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國104年6月12日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官黃美盈法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
違反槍砲彈藥刀械管制條例部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
竊盜罪部分不得上訴。
書記官陳采薇中華民國104年6月17日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。