裁判字號：臺灣高等法院102年重勞上字第1號民事判決
裁判日期：民國103年08月12日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決102年度重勞上字第1號上訴人 楊淑媚 訴訟代理人 蔡正廷 律師
張克豪 律師被上訴人新加坡商康威特股份有限公司台灣分公司法定代理人 嚴思密 訴訟代理人 楚曉雯 律師
陳黛齡 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國101年11月30日臺灣臺北地方法院100年度勞訴字第140號第一審判決提起上訴，並為聲明之減縮及訴之一部撤回，本院於103年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
確認兩造間僱傭關係存在。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆萬柒仟捌佰柒拾陸元，及自民國一百年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一百年六月一日起至上訴人復職之日止，按月於每月十五日給付上訴人新臺幣柒萬肆仟柒佰捌拾陸元，及自各該應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
本判決第三項所命給付，上訴人就已到期部分，各月以新臺幣貳萬伍仟元供擔保後得假執行；但被上訴人如各以新臺幣柒萬肆仟柒佰捌拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按涉外民事，在涉外民事法律適用法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定，同法第62條前段定有明文。又依民國（下同）100年5月26日修正施行前之同法第6條第1項規定，法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。查，本件上訴人為本國人，被上訴人則係依新加坡法設立之外國公司，並於98年12月21日經我國認許，並設有分公司，所在地為臺北市松山區，有外國公司認許表、分公司設立登記表可稽（見本院卷㈡第153-154頁），上訴人以被上訴人於100年3月2日以其長期業績表現不佳對其為終止僱傭契約表示並非合法為由，提起本件確認僱傭關係存在等訴訟，自屬涉外民事事件。而兩造就本件僱傭關係存否及應否給付工資之爭執，已合意適用中華民國法，既經兩造陳明（見本院卷㈡第160頁背面），則依前開修正前涉外民事法律適用法之規定，本件即應以中華民國法為準據法。又被上訴人之法定代理人原為 謝長樂 ，已變更為嚴思密，且據其聲明承受訴訟，有經濟部函、外國分公司變更登記表、外國公司認許事項變更表及聲明承受訴訟狀可稽（見本院卷㈡第93-96頁、第92頁），核無不合，應予准許，先予敘明。
二、本件上訴人於原審以先位之訴請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人自100年3月3日起至復職之日止，按月於每月15日給付新臺幣（下同）11萬6,332元，及自各該應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另以備位之訴主張被上訴人短付資遣費，請求被上訴人給付之。嗣於本院將先位之訴關於按月給付薪資之金額改為7萬4,786元（見本院卷㈠第90、92頁），復因被上訴人已給付100年3月1、2日之薪資，於103年7月21日更正薪資之請求為「被上訴人應給付上訴人6萬9,800元，及自100年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人應自100年4月1日起至上訴人復職之日起，按月於每月15日給付上訴人7萬4,786元，及自各該應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷㈡第137頁），核其所為僅減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，應准許之；又上訴人於103年1月13日撤回備位之訴之請求，業得被上訴人之同意（見本院卷㈡第34頁背面），依民事訴訟法第463條、第262條第1項規定，已生撤回效力（不在本院審理範圍，以下不再贅述）。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自81年9月1日起任職於訴外人台灣必治妥施貴寶股份有限公司（下稱台灣必治妥公司）擔任業務專員，嗣被上訴人與台灣必治妥公司進行營業轉讓，伊於97年7月17日轉入被上訴人任職，每月薪資11萬6,332元。詎被上訴人於100年3月2日以伊長期業績表現不佳等理由，片面終止兩造間之僱傭關係。惟伊並無被上訴人所指稱不能勝任工作之事由，被上訴人之終止為不合法，兩造間僱傭關係仍屬存在，伊既已於100年3月3日致函被上訴人，告知其片面解僱之行為已屬違法，請求恢復工作權，依法無須補服勞務，且得請求被上訴人給付其為終止意思表示後之薪資，爰依民法第487條規定為請求，並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自100年3月3日起至伊復職之日起，按月於每月15日給付伊11萬6,332元，及自各該應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢前項聲明，願供擔保請准宣告假執行〔上訴人請求被上訴人按月給付之薪資數額於本院減縮為7萬4,786元（即本薪5萬7,986元、餐費津貼1,800元、交通及汽車津貼1萬5,000元），並變更聲明如後
三、所述〕。
二、被上訴人則以：上訴人自98年第4季以來表現不佳，多次給予指導並督促改進未果，於99年9月8日對上訴人進行「年中回應與輔導」，成效不彰，伊遂於同年11月15日依「EmployeeHandbookforTaiwanBranch」（下稱員工手冊）之「Reward&DisciplinaryActions」（下稱系爭獎懲規定），執行「PerformanceImprovementPlan，簡稱PIP」（下稱業績表現改善計畫），並由主管多次與上訴人溝通、輔導及提供協助，且將業績表現改善計畫延至同年12月底，後因上訴人未達預期目標，再延至100年2月28日止。但上訴人100年1月份及2月份銷售業績僅各達成82%、60%，且未完成原業績表現改善計畫及延長業績表現改善計畫中之各項指標，上訴人不僅客觀上無法勝任其所擔任之業務專員職務，上訴人於獲悉執行業績表現改善計畫後，竟於同年11月16日擅自帶其夫進入伊辦公室，並以不當言論與伊台灣區經理發生爭論衝突，違反辦公室安全守則，另於99年12月間提出共5日請假之要求，經溝通後上訴人執意為之，工作態度甚為怠慢，並在伊配置之筆記型電腦安裝外部軟體致電腦多次中毒，且用以購物，違反資訊管理計畫，另有未依規定報支墊款之情事，上訴人主觀上亦有不能勝任之狀況，伊乃於100年3月2日依勞動基準法第11條第5款規定予以解僱。詎兩造僱傭關係終止後，客服部曾多次接獲客戶抱怨，並要求退貨，查悉上訴人疑有以不當方式要求客戶囤貨之行為，由是益徵伊以上訴人不能勝任工作終止僱傭契約為於法有據。縱伊之終止不合法，惟伊每月給付之餐費津貼、交通及汽車津貼屬補貼性質，上訴人既未實際提供勞務，自不得請求；又上訴人怠於主動找尋工作，依民法第487條但書規定，並應扣除1111人力銀行分析資深醫療業務代表約可獲取之4萬4,001元，且上訴人應返還伊於終止後所給付之預告期間工資及資遣費17萬1,496元，茲據以為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人之請求，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並減縮先位之訴之上訴聲明，另撤回備位之訴之起訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應給付上訴人6萬9,800元（即100年3月3日至31日之薪資），及自100年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人應自100年4月1日起至上訴人復職之日起，按月於每月15日給付上訴人7萬4,786元，及自各該應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤第㈣項聲明，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第105-106頁、第137頁背面、第160頁背面）：
㈠上訴人自81年9月1日起任職於台灣必治妥公司，嗣台灣必治
妥公司將旗下康威事業部連同事業部員工（即上訴人所屬之部門）一併轉讓予被上訴人，上訴人、台灣必治妥公司與被上訴人乃於97年7月17日簽訂員工移轉協議書（見原審調解卷第27-29頁），並自97年8月1日起受僱於被上訴人公司。
㈡被上訴人於99年9月8日對上訴人進行「年中回應與輔導」（
見原審調解卷第58-60頁），被上訴人公司之主管在99年9至10月間並致上訴人如原審調解卷第62至66頁所示之電子郵件；上訴人並提供原審調解卷第67至69頁之資料予被上訴人。
㈢被上訴人在99年11月15日決定向上訴人執行「業績表現改善
計畫」，並於99年11月23日、24日發出正式信函通知，繼於99年11月26日向上訴人提出「業績改善計畫」（見原審調解卷61頁、第70-77頁）。
㈣嗣100年1月6日，被上訴人針對99年11月26日業績表現改善
計畫所設定之目標進行評量，上訴人之業績未達預期，被上訴人乃延長業績改善計畫至100年2月28日，惟被上訴人自100年2月起調整上訴人負責銷售之主要醫院及區域（如原審卷㈠第138、140頁所示）。
㈤上訴人100年1月之業績達成率為82%，100年2月達成率為60%
（見原審卷㈠第164頁），被上訴人遂於100年3月2日發函終止兩造間勞動契約，之後並匯款25萬3,228元（未稅）至上訴人帳戶；上訴人隨即於100年3月3日致函被上訴人，表示被上訴人之解雇不合法，要求回復工作（見原審調解卷第32-34頁）；被上訴人復回函予以否認。
㈥上訴人離職前最後一個月薪資為12萬3,452元，包含本薪5萬
7,986元、獎金5萬3,878元、餐費津貼1,800元、TRANSPORT/
CARALLOWANCE（交通及汽車津貼）1萬5,000元、扣除勞保費703元、健保費1,244元及所得稅3,233元。
五、上訴人主張其無不能勝任工作之情形，被上訴人終止權之行使並不合法，兩造間之僱傭關係仍然存在等情，為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審酌者為：㈠系爭獎懲規定是否為兩造僱傭契約之一部分？㈡兩造間僱傭契約是否經被上訴人合法終止？㈢如被上訴人之終止不合法，上訴人在本件訴訟之請求金額，應否扣除餐費津貼1,800元、交通及汽車津貼1萬5,000元？上訴人有無故意怠於取得利益？被上訴人之抵銷抗辯，有無理由？茲論述如下：
㈠系爭獎懲規定是否為兩造僱傭契約之一部分？⒈按雇主就勞工應遵守之服務紀律，及考勤、請假、獎懲及升
遷，訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即係工作規則。該工作規則除違反法律強制規定或團體協約外，當然成為僱傭契約內容之一部，此為勞動基準法第70條第5款、第6款及第71條所明定。又在現代勞務關係中，僱主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則，勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力。不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。
⒉上訴人主張被上訴人之工作規則係延續必治妥公司制度而來
，被上訴人自97年7月1日受讓必治妥公司營業起，並無要求員工另簽署新制訂之工作規則，亦無所謂業績改善計畫或延長業績改善計畫等規定，直至被上訴人對其執行業績改善計畫後，方要求其於100年1月6日補簽英文版之員工手冊，且其內容增列未達業績標準即予解僱之懲戒規定，已就勞動條件為不利益之變更，對其不生拘束力云云；被上訴人則辯稱其人力資源部門主管於98年10月間即向全體員工簡報說明員工手冊各項內容，並要求員工詳細閱讀，上訴人亦參與該次會議，上訴人應已知悉員工手冊之內容，包括業績改善計畫之制度等語。查：
⑴員工手冊中之「獎勵與懲戒」章節定有「ConvaTec's
rewardsanddisciplinaryactionsarecategorized
asfollows:2.PerformanceImprovementPlan(PIP)：In
thecasewhereanemployeefailedtomeethis/herperformancerequirement,ConvaTecmayatitssolediscretionterminatetheemploymentor,alternatively,requesttheemployeetoparticipateinaPerformanceImprovementPlan(PIP).IftheemployeerefusestofollowthePIPorfailstomeettherequirementssetforthinthePIP,ConvaTecmayterminatesuchemployee'semploymentunderthesituationstipulated
inSection"TerminationwithNoticeinAdvance".」（
2.業績改善計畫：如員工未能達成其被要求完成之工作目標，被上訴人可單方決定終止與該員工之僱傭契約，或要求員工參加業績改善計畫。如該員工拒絕參加業績改善計畫、或未能達成在業績改善計畫中所設定之目標及指標，則被上訴人可依照「提前通知終止僱傭契約」章節規定，終止與該員工之僱傭契約）（即系爭獎懲規定），有上訴人未爭執真正之員工手冊可稽（見本院卷㈡第22頁背面、第4頁背面），而上訴人於100年1月6日簽署其業收到前揭英文版員工手冊並閱讀該手冊內容之簽認回執，亦有被上訴人所提簽認回執可憑（見本院卷㈡第32頁），上訴人主張被上訴人在對其執行業績改善計畫後之100年1月6日始令其補簽英文版員工手冊等語，堪予信實。
⑵惟被上訴人人力資源部門曾於98年10月間派員對全體員工介
紹人力資源部門之組織架構，並說明被上訴人就人力資源之政策與支援、在職訓練與留任計畫等（◆Introduction
oftheHRteamforTaiwan◆HRSupportforTaiwan&GreaterChina◆PerformanceManagement/TalentRetentionPrograms），並在說明員工手冊（WorkRules）時提及「HRHandbook/SOPs」（見本院卷㈡第131頁背面），在說明業績表現管理（PerformanceManagement）時提及「
Top10%」「AveragePerformance」「Bottom10%」，「Bottom10%」中更列出「Doyouneedtoplanfortheirexit?SettingPerformanceImprovementPlan（PIP）」「Timeline&back-upplanforreplacementhiring」（見本院卷㈡第135頁），不僅有被上訴人另提之簡報資料（見本院卷㈡第129-136頁）可稽，並據被上訴人提出上訴人參與是次會議之照片為證（見本院卷㈡第128頁），則被上訴人抗辯上訴人於98年6月間即知悉業績不佳者將被執行業績改善計畫（PIP），甚可能遭終止僱傭契約，非無足信取。因此，縱被上訴人於100年1月間始要求上訴人簽署收受及閱讀員工手冊回條，亦難遽認系爭獎懲規定已對上訴人之勞動條件為不利益之變更。
⑶雖上訴人主張系爭獎懲規定係被上訴人單方面所新增，欠缺
合理性，對其不生拘束力云云。惟核該獎懲規定之規範內容，如依勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之解釋方法為解釋，即符合勞動基準法保障勞工基本權益之意旨，尚無違反勞動基準法之可言。又被上訴人於對上訴人執行業績改善計畫前之98年6月間即透過人力資源部門解說業績改善計畫制度，已經認定如前，系爭獎懲規定可謂業績改善計畫制度形諸於文字之呈現，上訴人既簽認之，應已確知該規定之內容，揆諸前揭說明，系爭懲戒規定為兩造僱傭契約之一部，即屬明確。上訴人執前詞主張其不受該懲戒規定之拘束云云，並非可取。是以，倘上訴人之表現未達被上訴人之要求，應認被上訴人得依系爭懲戒規定，對上訴人執行業績表現改善計畫。（至得否依系爭懲戒規定終止僱傭契約，則應符合如後述之要件）㈡兩造間僱傭契約是否經被上訴人合法終止？⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終
止勞動契約，觀諸勞動基準法第11條第5款規定至明。按雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞動基準法第11條第5款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀上是否有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞動基準法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨（最高法院95年度台上字第916號判決意旨、98年度台上字第1198號判決意旨參照）。次按勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（最高法院98年度台上字第1088號判決、100年度台上字第800號判決、101年度台上字第1546號判決意旨參照）。再按雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則。故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則，故於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允。至工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比工作同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終止勞動契約（最高法院95年度台上字第391號判決意旨參照）。
⒉被上訴人抗辯上訴人自98年第4季起，工作表現持續不佳，
於99年9月間進行輔導，並於同年11月、12月間執行業績改善計畫，100年1月6日評估後，將業績改善計畫延長至100年2月28日止，然非但未達到100年1月及2月銷售業績，且未完成業績改善計畫中之各項指標，上訴人對於所擔任之工作，在客觀上確實不能勝任云云；上訴人則否認有不能勝任工作之情。經查：
⑴被上訴人於99年9月所進行之「年中回應與輔導」，給與上
訴人表現不佳之評語，並為「IfShecannotimprovethesalestoreach100%inSep-Oct,wewillconductthe
PIPinNov.1,2010.」之要求（見原審調解卷第58頁），為上訴人所不否認；被上訴人於99年11月15日對上訴人執行業績表現改善計畫，於100年1月6日延長業績表現改善計畫之期限至100年2月28日為止，上訴人於100年1、2月份之業績達成率分別為82%、60%，並未達延長業績表現改善計畫所定目標，亦如不爭執事項㈢、㈣、㈤所述，且據證人即被上訴人總經理 蕭若萍 於原審證述：「我在2010年（為西元年，下同）七月日進入被告公司（即被上訴人，下同），公司是以業務為導向公司，…原告（即上訴人，下同）在九十九年度是比較表現不好，2010年一到八月原告整理業績只有達到百分之八十四，比起2009年同期同區相比還負成長百分之七，原告在整體表現是不好的。被告公司在2010年應該要成長百分之十，但原告卻是負成長，原告是被告公司表現最差的前二名…到九月十月輔導後，原告平均達成率只有百分之八十五，所以在十一月通知原告這二個月表現不佳，所以進行業績改善計畫。…到2011年底原告整年度整理業績達成率只有百分之八十五，還是負成長，…到2011年二月原告表現更差，原告2011年1、2月的整體業績達成率只有百分之74，負成長13%」等語（見原審卷㈠第249頁背面-第250頁、第251頁背面），被上訴人抗辯上訴人之業績表現未達預定標準，經執行業績改善計畫，仍未達被上訴人設定之目標及業績等情，堪信為真實。
⑵被上訴人雖援引上訴人所提代表產品組銷售業績表（見本院
卷㈠第41-43頁），抗辯上訴人自98年第4季（第10-12頁）之業績表現，在全體業務員中排第9名（即倒數第4名）、第10名（即倒數第3名）、第12名（即倒數第1名），顯見98年第4季之表現確實不佳，上訴人之業績表現雖有下降之趨勢云云。惟細觀前揭業績表，上訴人98年1至10月之業績達成率為104.58%、至11月為100.94%，整年度業績為94.91%，整年度之業績排行為第4名（ 蕭兆惠 105.32%、 鍾碧鳳 98.65%、 張文齡 97.86），縱非表現特別突出，亦不能因98年第4季業績之退步，即謂上訴人之表現不佳。
⑶被上訴人又稱上訴人之表現自98年第4季起開始退步，延續
至99年，99年1至8月之業績目標達成率竟為最後一名（最後三名分別為上訴人、鍾碧鳳、 周淑珍 ：83.81%、85.38%、
85.88%），顯見其之表現長期不佳云云。惟上訴人99年間除第3季以外，其餘各季皆領有重點產品銷售之業績獎金，已據其提出被上訴人未否認真正之銷售績效統計表為證（見原審調解卷第30-31頁），且經被上訴人自陳上訴人99年度第1至3季業績平均達成率分別為95%、70%、82%（以全年度之達成率為計算標準），上訴人於第1季領有業績獎金等語在卷（見原審卷㈠第49頁、第54頁背面）；自被上訴人98年、99年1至8月代表產品組銷售業績表以觀（見本院卷㈠第39、51頁），99年1至8月業績表現較98年同期為衰退者，除上訴人外，尚有 林雅婕 （102.74%下降為93.62%，-9.12%）、 杜淑珍 （94.25%下降為94.07%，-0.18%）、張文齡（94.94%下降為90.55%，-4.39%）、鍾碧鳳（102.34%下降為85.38%，-16.96%）及蕭兆惠（103.53%下降為94.47%，-9.06%），則業績達成率下降究否工作能力不佳所致，實難遽斷；又上訴人98年間負責之臺北市、新北市等業務區域範圍，除三軍總醫院、亞東醫院、縣立板橋醫院、恩主公醫院、內湖中國醫藥學院附設醫院等醫院外，其餘10家醫院、1間診所與大安區及汐止區之業務區域，於99年則改由其他業務專員負責，被上訴人另指定新竹縣市8家醫院由上訴人負責（見原審卷㈠第138、139頁），上訴人負責之業務區域範圍既經調整，比較之基礎即非相同，自無從單憑98年、99年之業績達成率而為上訴人績效優劣之論斷。被上訴人依99年1至8月之業績達成率，指稱上訴人長期表現不佳，亦非有據。
⑷被上訴人再辯稱其於99年9、10月間對上訴人輔導後，上訴人之業績達成率僅85%，仍落後目標許多云云。惟：
①觀諸被上訴人99年9、10月代表產品組銷售業績表（見原審
卷㈠第52、53頁），上訴人各該月份達成率依序為66.69%、
98.61%，惟業績達成率達90%，被上訴人即給與獎勵，有獎金給付標準表足參（見原審卷㈠第33-34頁），且經證人蕭若萍證實（見原審卷㈠第53頁），則業績達成率未達90%，充其量僅無法獲得獎金，尚難逕與工作不力產生連結。是被上訴人以上訴人99年9、10月份之業績達成率，抗辯上訴人之表現敬陪末座，確實不佳云云，為不足取。
②雖被上訴人辯稱給付獎金係為激勵業務專員達成業績目標
100%之基本要求所設定之誘因，決非表示其對於業務專員之業績達成率之要求僅為90%云云。然依前揭銷售業績表所示，99年9月份未達90%者尚有 王素芬 （87.11%）、林雅婕（
87.87%）、周淑珍（83.97%）、杜淑珍（71.68%）、 陳俞佑 （85.74%）、張文齡（84.31%）、鍾碧鳳（58.62%）、 胡旻軒 （73.01%），10月份未達90%者有周淑珍（68.8%）、杜淑珍（82.69%）、陳俞佑（65.17%）、 劉羿妘 （74%）、張文齡（67.46%）、鍾碧鳳（68.88%）、胡旻軒（68.9%）、黃虔鋒（81.18%），豈不是意謂工作表現不佳而均應執行業績表現改善計畫，被上訴人卻僅對上訴人執行業績表現改善計畫，被上訴人之標準是否客觀公允，自非無疑。
③被上訴人又稱其盡力給與上訴人輔導，上訴人之表現卻落後
目標甚多，顯無法勝任業務專員職務云云，並以電子郵件為證（見原審調解卷第62-69頁）。惟細繹各該郵件內容，關於資料提供部分，僅業務資料之傳遞，預約之拜訪行程，則係蕭若萍甫上任之禮貌性拜訪，對上訴人業務拓展之助益，實難以衡量，被上訴人執此為辯，並非可取。
⑸另就上訴人執行業績改善計畫後之表現而論，被上訴人雖以
99年11月26日評量結果：「(a)12月份之銷售業績主要來自三總醫院及幾家特定的醫療器材行，這樣的業績無法長期維持；(b)未達成2010年11月26日業績表現改善計畫內要求之目標／指標及時間點；(c)業績表現不一致。整年度的銷售表現遠低於業績目標，僅達設定目標之85%」，決定延長業績表現改善計畫至100年2月28日，除要求上訴人達成100年1、2月份設定之業績目標，並要求達成新設立之各項目標及指標（見原審調解卷第89-90頁）。惟：
①上訴人99年12月份之業績達成率已從11月份之63%，攀升至
116.5%（見原審卷㈠第54、55頁），為被上訴人所不爭執，既達被上訴人總經理蕭若萍99年9月8日電子郵件所為「Q3-Q4的目標就是100%（沒有任何理由與藉口）」之指示（見原審調解卷第60頁），如何能謂上訴人之業績表現未見起色。
況被上訴人僅要求上訴人於其指定之業務區域內招攬業務，上訴人於99年12月業績達成率既達被上訴人要求之100%目標，被上訴人核無以銷售之對象係醫療器材行予以指摘之理，至上訴人與各該醫療器材行之業務關係能否持續，則屬上訴人日後是否繼續達成業績目標之問題，被上訴人以其臆測之詞否定上訴人之工作表現，亦難認可取。
②雖被上訴人辯稱蕭若萍確與上訴人面對面討論業績表現改善
計畫之內容，且給予實質之協助與輔導，上訴人卻未能達成，上訴人之工作能力顯無法勝任其所需求之業務工作云云，並以被上訴人總經理蕭若萍致上訴人之電子郵件為證。然依業績表現改善計畫所載「如果其業務對本計劃或要求有所問題，主管會嘗試回答任何問題或疑慮。但，這份文件的基本內容是不接受協商的」（見原審調解卷第61頁），可知業績表現改善計畫為被上訴人單方面制訂之目標，顯未能顧及實際情形，亦不容上訴人有協商之空間。故縱蕭若萍曾與上訴人討論業績表現改善計畫之內容（見原審調解卷第74-77頁），亦難認業績表現改善計劃之各項指標確屬合理。又稽之蕭若萍96年11月24日、12月13日、12月14日、12月23日電子郵件內容，固提及「…為了改善你的拜訪品質…」「Let'sreviewthesamplelistonWed.…（共同討論提供Sample的清單）」「可否更詳細瞭解庫備的流程…」「…請先做好優先排序…」「…以下followup事項要記得去follow並回報給我們進度…」（見原審調解卷第72-73頁、第79-87頁），惟蕭若萍並未親自至上訴人負責之業務區域瞭解實際狀況，僅給與一般性之建議，無法針對上訴人所負責客戶之需求與問題給與具體明確之指導，尚難認已給與適當且有助益之輔導。從而，縱上訴人未完全達成被上訴人設定之目標，亦不得遽謂已達不能勝任工作之程度。
⑹再就被上訴人延長業績表現改善計畫而言，上訴人於100年1
、2月之業績達成率分別為82%、60%（見不爭執事項㈣），亦未完成其他「延長業績表現改善計畫」之目標及指標（見原審調解卷第93-95頁）。惟：
①被上訴人已稱上訴人99年1月業績目標為120萬元，100年1月
調整為128.8萬元（見本院卷㈠第162頁），不僅調高業積目標金額，並將99年11月15日業績改善計畫所定「Milestones」（指標）：「TSGH（即三總）:每二星期增加NT$10KVXC業績」（每二星期增加1萬元業績）（見原審調解卷第75頁），暴增為「TSGH:IncreaseadditionalNT$150KVXCsaleseverymonth」（每月需增加15萬元業績）（見原審調解卷第92頁），延長業績改善計畫之指標顯難以執行。故上訴人工作能力並非影響上訴人100年1月份業績達成率之唯一因素，本件不得因該月之業績表現，即認被上訴人之抗辯為可採。
②另觀之上訴人所提98、99年度新竹與臺北地區營業額（見本
院卷㈠第123-148頁），98、99年度在新竹地區營業額達300萬元，已佔上訴人整體業績25%左右，被上訴人卻在100年2月將上訴人所負責之新竹區域，移撥予其他業務員，僅撥入內湖康寧醫院為遞補，對上訴人業績之達成，難認毫無影響，此參以王素芬在100年1月之整體業績達成率為126%，於100年2月因業務調整而改負責新竹地區之整體業績達成率降為87%（見本院卷㈠第212頁背面），更足徵業務區域之調整對業務推展確有一定程度之影響。故上訴人100年2月份之業績達成率下降，究否上訴人之努力不夠，尚待一段時間之觀察，被上訴人單憑該月份業績達成率，即率爾認定上訴人不能勝任工作，亦難令人信服。
③至被上訴人雖另抗辯延長業績表現改善計畫中，告知「上訴
人應「專注恩主公醫院有三位重要整型外科醫師使用AQbrands產品在慢性潰瘍傷口」「積極拜訪三位醫生（鄭醫生、李醫生及張醫生）而使這三位醫生分別使用公司產品在其所收的數位新病患上」「使AQ-Ag進入亞東醫院備庫、AQbrands在三總備庫」「使三總、亞東及恩主公醫院VXC增加使用量」「使三總骨科及胸腔科、恩主公醫院骨科及一般外科使用本公司產品」，其給與之拓展業務目標更為具體明確，縱調整100年2月份之業務區域，上訴人只需按部就班執行，達成業績目標應無困難，上訴人卻未能達成，可證確無勝任業務專員工作之能力云云。惟被上訴人之產品大部分性質上屬於特殊性耗材，例如患有大腸癌或有適應症傷口者方能適用之產品，與一般普遍性、廣泛被使用之醫療器材或藥物迥然不同，影響銷售量之主要因素乃在於病人人數之多寡，倘執行業績表現改善計畫、延長業績表現改善計畫之月份恰無病人，或病人人數稀少，縱上訴人確實執行被上訴人前所稱目標具體明確之指標，亦難期有較佳之業績表現。又被上訴人交由業務員銷售之商品分成2大類，一為傷口（有傷勢的部位），一為造口（對大腸癌病人作人工肛門），被上訴人所挑選欲上訴人達成業績表現改善計畫之商品卻僅偏重於傷口部分之重點商品（見原審調解卷第75頁），於此種情形下，縱上訴人按部就班完成，衹能達成該部分之業績，尚無法達成被上訴人所要求之100%業績目標，顯見業績表現改善計畫、延長業績表現改善計畫之內容不合理且窒礙難行。是被上訴人以其所定指標只要按部就班即可達成業績目標之詞，抗辯上訴人不能勝任工作，其之舉證仍有未足。
⑺依上所述，上訴人之業績達成率雖未盡如被上訴人之意，經
執行業績表現改善計畫後，亦有數項目標及指標未予完成，但被上訴人據以評量上訴人工作表現之標準不甚客觀公允，觀察之期間亦非足夠，甚且提出難以執行之業績表現改善計畫，及延長業績表現改善計畫，被上訴人對上訴人之要求顯非適當，已難採為上訴人不能勝任工作之憑據。況被上訴人就上訴人客觀上已無法勝任所擔任業務專員職務，復未為其他舉證，此項抗辯自乏所據，殊不可取。
⒊被上訴人又抗辯上訴人有如下之不當行為，主觀上亦有不能勝任之狀況云云；上訴人則否認之。查：
⑴被上訴人辯稱上訴人於99年11月16日擅自帶其先生進入臺北
辦公室，並以不當言論與其經理發生爭論衝突，於執行業績表現改善計畫期間之99年12月，竟向主管提出將於該月16、
22、24、27、29日請假之要求，足證其主觀上不願積極處理改進及工作態度怠慢之不適任性云云。惟上訴人已配合99年11月15日執行之業績表現改善計畫，99年12月份之業績表現確有提升，既於前述，則縱有被上訴人所謂違反辦公室安全守則之行為，亦難認上訴人有主觀上不願積極改進之不適任性。至上訴人於99年12月份請假5日部分，雖據被上訴人提出電子郵件及請假記錄為證（見原審調解卷第78-87頁、原審卷㈠第44頁），惟上訴人係就當年度特別休假而為休假，被上訴人既未予否認（見本院卷㈡第34頁背面），上訴人行使其享有之基本權利，應非法所不許。況適度休假與工作績效間，有時係呈正向之關係，此參以上訴人99年12月份之業績表現已達116.5%，亦足明之。故不因上訴人請假，即謂上訴人工作態度怠慢之抗辯為可取。
⑵被上訴人另稱上訴人將配置之筆記型電腦安裝外部軟體，導
致電腦中毒及使用該電腦訂購 東森 購物商品，並以99年2月26日警告通知及資安管理計畫為證（見原審調解卷第101-104頁）。查，依該警告通知所載「Onseveraloccasionsinrecentpast,yourmanagerhasinformed
youagainstdownloadingorinstallinganyunauthorizedexternalsoftwareintoyourlaptopyet
youcontinuetodoso.」，上訴人縱有被上訴人指摘之行為，亦在被上訴人發出該警告通知之前，上訴人既否認使用配置之筆記型電腦購物，被上訴人復未再說明及舉證上訴人有何違反資安計畫之行為，如何能謂上訴人違反規定而非適任之員工。
⑶上訴人復辯稱上訴人檢具相關單據向其請款核銷，卻有多筆
報支有疑問，經其於100年1月6日正式發函要求務必遵守費用申請原則，但之後仍發現一筆報支發票為假發票，上訴人之行為恐涉違法云云，並以100年1月6日通知函為證（見原審調解卷第105-106頁）。惟該通知函乃被上訴人片面提出，究否有其所稱之不實報銷，被上訴人既未進一步說明與舉證，即難遽信。至其所稱另發現一筆假發票，被上訴人則未舉證以實其說，自非有據，亦難憑取。
⑷被上訴人再抗辯上訴人進行銷售時，以不當方式要求客戶囤
貨，再承諾該客戶將來可以退貨，或會再介紹其他病患向該客戶購買，以減少客戶損失，其已多次遭到客戶投訴報怨，上訴人恐已涉詐欺或背信罪嫌云云。惟客戶退貨之原因不一而足，可能係不敷需求，亦可能為產品不佳，故不能因客戶事後退貨即認為進貨係上訴人要求客戶囤貨。況被上訴人就其所辯，未為任何之舉證，此項抗辯亦乏所據。
⑸依上所述，被上訴人所辯各節不僅因其之舉證不足而難採取
，上訴人「能為而不為」「可以做而無意願」致表現未盡其要求之情，被上訴人復表明不再舉證（見本院卷㈡第61頁），自無從為上訴人主觀上不能勝任工作之認定。
⒋從而，縱令上訴人之業績表現未達被上訴人設定之目標，但
被上訴人既未盡力對上訴人施以輔導，即逕以標準不甚客觀公允之業績表現改善計畫、延長業績表現改善計畫之結果，抗辯上訴人客觀上、主觀上均不能勝任其所擔任業務專員職務云云，顯與前所述之要件不合，應不生合法終止兩造間僱傭契約之效力。
㈢上訴人在本件訴訟之請求金額，應否扣除餐費津貼1,800元
交通及汽車津貼1萬5,000元？上訴人有無故意怠於取得利益？被上訴人之抵銷抗辯，有無理由？⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。
⒉查，被上訴人於100年3月2日終止僱傭契約，雖屬不法，而
不生終止之效力，但已足徵被上訴人為預示拒絕受領上訴人勞務之表示。上訴人於被上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，於被上訴人表示終止後，上訴人旋即於100年3月3日發函請求被上訴人恢復工作權（見原審調解卷第32-33頁），且迄未轉向他處服勞務（見本院卷㈡第61頁），並一再表達繼續任職之意等情，既為被上訴人所不爭執，則上訴人已將準備給付之事情通知被上訴人，並已為提出勞務之準備，但為被上訴人所拒絕。依前揭說明，被上訴人仍應給付薪資予上訴人。
⒊被上訴人抗辯上訴人每月薪資為7萬4,786元，但其中之1,80
0元餐費津貼、1萬5,000元交通及汽車津貼係給與上訴人之補貼，上訴人於訴訟期間既未實際工作，自僅能請求本薪5萬7,986元；又上訴人為資深業務代表，卻從未主動尋找工作機會，參考1111人力銀行分析年資7年以上大學學歷之醫藥業務代表平均薪資約可達4萬4,001元計算上訴人怠於取得之利益，並將之自上訴人所得請求數額中扣除云云。惟查：⑴工資，係謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按
計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此觀勞動基準法第2條第3款規定自明。而所謂經常性給與，係指在一般情形下經常可以領得之給付，舉凡某種給付屬於工作上之報酬，在制度上有對價關係及經常性而非因單方目的具有恩惠或勉勵性質之給與者均屬工資。本件上訴人每月薪資包含本薪5萬7,986元、餐費津貼1,800元、交通及汽車津貼1萬5,000元，均係每月固定給與，為被上訴人所是認（見本院卷㈡第105頁），顯與上訴人是否用餐、實際使用自有汽車從事業務之次數無關，自難認為補貼而屬恩惠性或勉勵性之給與。故被上訴人抗辯上訴人每月得請求之薪資應僅為本薪5萬7,986元，為不足取。故而，上訴人得請求被上訴人給付100年3月3日至31日之薪資6萬9,800元（見本院卷㈡第160頁背面，被上訴人對數額不為爭執）及100年4年1日起按月之薪資7萬4,786元，於法應屬有據。
⑵僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請
求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條但書雖有明定。惟所謂故意怠於取得之利益，係指有服勞務之機會，而故意不服，致未能取得報酬。本件依被上訴人所提1111人力銀行招募員工之網頁及薪資職能報告（見本院卷㈡第47-52頁），僅能證明有如此之職缺，但不代表為上訴人之工作機會，且被上訴人就上訴人故意怠於取得利益一節，並未舉證證明之，即遽依民法第487條但書規定，抗辯應每月扣除4萬4,001元，實乏依據，仍非可取。
⒋依上所述，上訴人固得請求被上訴人給付100年3月3日至31
日之薪資6萬9,800元，及自100年4月1日起按月7萬4,786元之薪資，但上訴人對於其應返還被上訴人前所給付之預告期間工資與資遣費17萬1,496元，對於被上訴人之抵銷抗辯亦無意見（見本院卷㈡第76、79、105頁），則上訴人得請求之100年3月3日至31日薪資6萬9,800元、100年4月份薪資7萬4,786元及100年5月份薪資2萬6,910元已因抵銷而消滅。從而，上訴人請求被上訴人給付100年5月份薪資4萬7,876元（即74,786元-26,910元），及自100年5月16日（即100年5月15日應給付日之翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年6月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月15日給付7萬4,786元，及自各該應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應屬可取，逾此部分之請求，則不足取。
六、綜上所述，被上訴人依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間僱傭契約，既非合法，則上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並依民法第487條規定，請求被上訴人給付4萬7,876元，及自100年5月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，請求被上訴人自100年6月1日起至其復職之日止，按月於每月15日給付7萬4,786元，及自各該應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行宣告。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述之必要，附此敘明。
八、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年8月12日
勞工法庭
審判長法官郭瑞蘭
法官方彬彬法官許純芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年8月12日
書記官任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。