裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第1135號刑事判決
裁判日期：民國101年05月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第1135號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃國書指定辯護人李思樟律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第3275號），本院判決如下：
主文黃國書未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣捌仟元。扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號、含紅外線瞄準器、狙擊鏡及通槍條各壹枝）及底火（喜得釘）壹顆，均沒收之。
犯罪事實
一、黃國書為泰雅族原住民，明知未經主管機關許可，不得持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍，竟於民國（下同）98年初某日，在臺中市和平區其所有之工寮內，自其表 哥連文明 （於98年5月1日往生）處收受土造長槍1枝（含狙擊鏡、紅外線瞄準器及通槍條各1支，槍枝管制編號：0000000000號），不具殺傷力之工業用之底火（喜德丁）1顆（係口徑0.27吋打釘鎗用空包彈），而非法持有上開由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，以打擊口徑0.27吋打釘鎗用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，具殺傷力之土造長槍1枝，並自斯時起，未經許可而無故持有之。嗣於101年1月19日20時30分許，黃國書乃持該槍欲前去打獵，行經臺中市○○區○○路3段林道巷2公里處，為警盤查並當場扣得上揭土造長槍1支（含狙擊鏡、紅外線瞄準器及通槍條各1枝）、黃國書所有供犯罪所使用之底火（喜德丁）1顆，而悉上情。
二、案經臺中市政府警察局和平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，有最高法院96年度臺上字第6842號刑事判決意旨可資參照。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決亦論述甚詳。查本案卷附內政部警政署刑事警察局101年3月13日刑鑑字第1010011033號、101年3月13日函，係就扣案槍枝所出具之書面鑑定報告及函文，由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示，而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並均載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，且經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，應具有證據能力。
(二)次查卷附之現場查獲照片及查扣證物照片等照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影、照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故攝影、照相中不含有人的供述要素，且在現實情形與作為傳達結果的照片，其內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過機械拍攝後沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及指定辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
(三)再扣案之土造長槍1枝(槍枝管制編號：0000000000號、含狙擊鏡、紅外線瞄準器及通槍各1枝)、喜得釘1顆等物，因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法定程序合法所扣得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其指定辯護人於本院審理時對於警員查扣之過程亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
(四)另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力，均合先敘明。
(五)被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審、本院訊問時之自白，被告及其辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
二、上開事實，訊據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，並有連文明個人除資料查詢結果、臺中縣警察局和平分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場圖、現場查獲相片5張、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表與照片10張附卷足憑；復有前述土造長槍1枝(槍枝管制編號：0000000000號、含狙擊鏡、紅外線瞄準器及通槍各1枝)、喜得釘1顆等物扣案可證，而該土造長槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，以打擊口徑0.27吋打釘鎗用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101年3月13日刑鑑字第1010011033號槍彈鑑定書
1份在卷可憑，足見該土造長槍1枝確可發射金屬（即彈丸）且具有殺傷力無訛。是被告之自白確與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於99年12月21日，經立法院三讀修正通過，增訂第8條第6項之規定，並於100年1月5日，經總統以華總一字第09900358611號令公布，於100年1月7日施行。新增訂之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定：「犯第1項、第2項或4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」此為因應司法院大法官會議於98年12月25日公布之釋字第669號解釋：「槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定：『未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。』其中以未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則，應自本解釋公布之日起至遲於1年屆滿時，失其效力。」所為之修正，此為修正前槍砲彈藥刀械管制條例所無。惟該條項之增訂，係針對該條有關空氣槍之罪，其情節輕微者，本於比例原則，得減輕其刑之增訂，就鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，並無適用餘地，而該條第4項有關未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列上開槍枝之構成要件及法定刑度，均未作任何修正，並無比較新舊法之問題。本案被告所犯既為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪，與該條有關空氣槍之罪無關，揆諸上開說明，亦無比較新舊法之問題，附此敘明。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪。按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之各式槍砲罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，然同為非法持有具有殺傷力之槍枝者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為3年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪，法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金之重罪，然依前述，扣案之土造長槍1枝，係被告係其自同屬山地原住民表哥連文明收受而來，其間並未曾使用該槍，於101年1月19日適值過年期間，其乃欲持以打獵，雖非屬原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，而專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，然被告為泰雅族原住民（有其個人戶籍資料查詢結果附卷可稽），持有期間並無供自己或他人犯罪之意圖，其顯然對國家重典認識不深，致罹犯此重罪，又無前科，素行尚稱良好，有臺灣台中檢察署刑案資料查註紀錄表1紙在卷，犯後亦能始終坦認犯行，深具悔意，是以被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，其犯案情節確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而堪可憫恕，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
五、爰審酌被告並無任何前科紀錄，其未經主管機關許可，非法持有土造長槍，對社會治安存有潛在之危險，惟被告並未曾以該槍枝犯罪，亦未因此造成公眾或他人之現實惡害，其在山上以種植果園為業，暨被告犯後坦承犯行之犯後態度，及其智識程度為高中畢業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分，依刑法第42條第3項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。末查被告並未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣台中檢察署刑案資料查註紀錄表1紙在卷，茲念其因一時不慎，致罹刑典，其經此偵、審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，再參諸刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告如主文所示期間之緩刑。又為深植被告守法觀念，記取本案教訓，併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告向公庫支付如主文所示之金額，俾收啟新及警惕之雙效。
六、扣案之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號、含狙擊鏡、紅外線瞄準器及通槍條各1枝）具有殺傷力，已如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，予以宣告沒收。另扣案之喜得丁1顆，不具金屬彈頭，固不具傷殺力，惟為被告所有犯前揭犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至於扣案之鋼珠1顆，並無證據顯係供本件犯罪所用之物，爰不予沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官黃元亨到庭執行職務。
中華民國101年5月31日
刑事第四庭審判長法官吳進發
法官羅智文法官李婉玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林淑慧中華民國101年5月31日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。