裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第4648號刑事判決
裁判日期：民國93年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第四六四八號
上訴人即被告甲○○右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院，九十二年度訴字第一二四一號，中華民國九十二年九月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度毒偵字第六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重共計零點伍柒公克）沒收銷燬、裝海洛因之塑膠袋貳個沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案第二級毒品安非他命肆包（含袋重共計陸點貳玖柒公克）沒收銷燬、裝安非他命之塑膠袋肆個沒收；削尖吸管壹支、玻璃球吸食器壹組均沒收。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重共計零點伍柒公克），第二級毒品安非他命肆包（含袋重共計陸點貳玖柒公克）均沒收銷燬，削尖吸管壹支、玻璃球吸食器壹組、裝海洛因塑膠袋貳個、裝安非他命塑膠袋肆個，均沒收。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院於民國八十六年十月十三日以八十六年易字第三六八○號判決判處有期徒刑十月確定。又因竊盜案件，經原審法院於八十八年二月四日，以八十八年度易緝字第一五號判處有期徒刑十月確定，上開二罪接續執行，至八十九年五月三十一日假釋出監，並於八十九年七月二十五日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，猶不知悔改。甲○○於八十七年間，又因施用海洛因及安非他命案件，分經原審法院依聲請於八十七年六月十八日，以八十七年度毒聲字第四一七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院於八十七年七月六日依聲請以八十七年度毒聲字第七三六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於八十七年十二月一日經原審法院以八十七年度毒聲字第三一四○號裁定停止戒治並交付保護管束，未經撤銷停止戒治，嗣於八十八年七月七日保護管束期滿，分經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十八年八月十八日，以八十八年度戒偵字第六一號為不起訴處分，及原審法院於八十八年八月二十四日，以八十八年度易緝字第一五號為判決免刑確定。復於八十九年間，再因施用海洛因及安非他命案件，經原審法院依聲請於八十九年十月九日，以八十九年毒聲字第六四四五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並分經原審法院於九十年十月二十九日、九十一年二月一日，以九十一年度易字第二二二四號、九十年度訴字第一九○四號各判處有期徒刑九月、八月確定。嗣甲○○於五年內復基於概括犯意，自九十一年十月初起至九十一年十二月二十五日晚間止，在桃園縣中壢市○○○街二三之二號五樓租屋處，連續非法施用第一級毒品海洛因多次；又另行起意，於同一期間內，在同一住處，施用第二級毒品安非他命多次。嗣於九十一年十二月二十六日凌晨三時許，在上址租屋處為警查獲，並當場查得第一級毒品海洛因二包（驗餘淨重共計○．五七公克）、第二級毒品安非他命四包（含袋重共計六．二九七公克），及其所有且供施用安非他命之削尖吸管一支、玻璃球吸食器一組。
二、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告於原審及本院審理時坦承不諱，而被告於遭警查獲時所採尿液經送檢驗結果，分呈嗎啡陽性反應、安非他命陽性反應，有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書各乙紙在卷可憑。另扣案之白粉經分別送鑑驗結果，該白粉二包（驗餘淨重共計○‧五七公克）確含有海洛因成分、另白粉四包（含袋重共計六．二九七公克）亦含有安非他命成分，有法務部調查局鑑定通知書及行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書各乙紙存卷可憑，此外，並有被告所有供施用毒品之削尖吸管一支、玻璃球吸食器一組扣案可證，足徵被告前開施用毒品之自白與事實相符，堪予採信。按施用毒品者經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，應依法追訴，九十二年七月九日修正公布，而於九十三年一月九日施行之該條例第二十三條第二項定有明文，經查被告前有如事實欄所述之二次施用毒品犯行，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官八十八年度戒偵字第六一號不起訴處分書、原審法院九十年度易字第二二二四號、九十年度訴字第一九○四號刑事判決書、臺灣桃園地方法院檢察署刑事資料查註紀錄表及本院被告全國紀錄表各一份在卷可參，從而本件被告係於戒治期滿五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪，自應依法論科。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規範之第一級、第二級毒品，被告予以施用，係犯同條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命前後持有第一級、第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，應各依刑法第五十六條連續犯之規定以一罪論。被告所犯上開二罪，犯意個別，罪名不同，應分論併罰。又被告自承自被查獲前之九十一年十月初起即有多次施用第一級毒品、第二級毒品犯行，已如前述，公訴人謂被告僅自九十一年十二月二十六日上午七時二十分採尿前回溯二十六小時及九十六小時內始開始施用，尚有誤會，雖其餘所犯之多次犯行未據公訴人起訴，惟本院認與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得審酌，併此敘明。又查被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表一份存卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，上開二罪皆依法加重其刑。
三、原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟查毒品危害防制條例第二十三條業經修正，有如前述，原判決未及敘明；被告被查獲一、二級毒品時，係以塑膠袋包裝毒品（詳偵查卷第二十二、二十三頁照片所示），該塑膠袋係供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第十九條規定，應宣告沒收，原判決竟同法第十八條第一項前段予以沒收銷燬，自非適法。又削尖之吸管一支，玻璃球吸食器一組為供施用第二級毒品所用之物，應依同條例第十九條第一項宣告沒收，原判決依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，亦非適法。被告上訴，請求輕判，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予以撤銷改判。爰審酌被告有多次毒品前科，仍不知悔改，暨其盡情自白起訴以外之多次犯行，犯後態度良好等一切情狀，就其施用一、二級毒品部分，各量處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因二包（驗餘淨重共計○．五七公克）、第二級毒品安非他命四包（含袋重共計六點．二九七公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。扣案之削尖吸管一支、玻璃球吸食器一組、塑膠袋六個，為被告供施用毒品所用之物，業據其供明在卷，均應依同條例第十九條第一項前段宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國九十三年二月十三日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官李英豪法官陳榮和右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，未附理由時應於提起上訴後十日內向本院補具上訴理由書狀（均應按他造人數提出繕本）。
餘不得上訴。
書記官劉麗芬中華民國九十三年二月十六日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。