裁判字號：臺灣高等法院100年聲再字第488號刑事裁定
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事裁定100年度聲再字第488號再審聲請人即受判決人 劉世偉 上列聲請人因違反藥事法案件，對於本院99年度重上更（一）字第96號，中華民國99年5月27日確定判決（原審案號：臺灣士林地方法院94年度訴字第740號；起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第5735、8214號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人劉世偉因違反藥事法案件，經鈞院以99年度重上更（一）字第96號判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，嗣經最高法院以100年度台上字第5041號判處上訴駁回確定。然聲請人因輾轉買入「無敵咖啡」，確實不知所購入之「無敵咖啡」含有Tadalafil（西藥 犀利士 主要成分），茲分述新證據如下：
(一)依聲請人第三審之選任辯護人於受委任辦理另被告 許亞伯 先生違反藥事法案件，經鈞院向臺北市政府衛生局函查，據該局民國100年8月18日北市衛驗字第10037693600號函暨檢送「臺北市政府衛生局檢驗室中藥摻加西藥檢驗項目表」四份所示（再證1）：⑴建表日期：93年12月27日，序號150號列有Tadalafil（Cialis）犀利士；⑵建表日期：94年9月13日，序號145號列有Tadalafil（Cialis）犀利士；⑶建表日期：95年3月22日，序號143號列有Tadalafil（Cialis）犀利士；⑷建表日期：97年5月28日，序號143號列有Tadalafil（Cialis）犀利士。由此可知，臺北市政府衛生局檢驗室於
93年12月27日始列有Tadalafil（Cialis）犀利士為檢驗項目，而聲請人經案外人 許秩碩 將「無敵咖啡」介紹予許亞伯，再由許亞伯介紹聲請人向許秩碩購買「無敵咖啡」時，所依憑之昭信科技顧問股份有限公司92年11月27日及92年12月2日檢驗結果報告二紙（再證4）內未列Tadalafil（Cialis）犀利士為檢驗項目乃屬必然（可能當時犀利士尚未流入國內），則聲請人信賴該二紙報告而向許秩碩購入「無敵咖啡」，原確定判決豈能憑空推定聲請人「明知」「無敵咖啡」內被摻加西藥成分Tadalafil（Cialis）犀利士。又依許秩碩於其自己涉案時，向其上手 趙伯祥 之妻取得其支付「無敵咖啡」貨款之支票，於近期交付其影本，經許亞伯之選任辯護人聲請依據上開支票行庫及提示人資料函請鈞院向各該行庫函查，已據臺灣中小企業銀行九如分行及彰化銀行苓雅分行函復在案（再證2），證實「無敵咖啡」之貨款提示人為 曾憲吾 ，應可查出摻加Tadalafil（Cialis）犀利士者為何人？亦足證明聲請人既以經營中藥商為業，又非科技鑑定公司可加以檢驗，自亦無「明知」「無敵咖啡」內含Tadalafil（Cialis）犀利士成分卻故予買受。
(二)本件係於99年5月27日經鈞院99年度重上更（一）字第96號裁判終結，並於100年9月15日經最高法院100年度台上字第5041號裁判確定，而前述臺北市政府衛生局函及臺灣中小企業銀行九如分行及彰化銀行苓雅分行函係分別經鈞院於100年8月4日及100年9月29日發函查復後取得之書證。按刑事訴訟法第413條第1項規定（現行法刑事訴訟法第420條第1項），有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益得聲請再審云者，係謂具有該條所列各款情形之一時，必須於有罪判決確定後，始得提起再審，並非謂各該款之情形必須成立於判決確定之後，故其第6款所謂發見確實之新證據，亦並非必須於判決確定後發見者為限，茍在事實審法院判決前不能提出主張有利之證據，而於第二審判決後第三審上訴前或上訴中發見者，仍得於判決確定後，以發見確實新證據之原因，聲請再審，否則該項權利之證據既無在一、二兩審提出之機會，而於第三審上訴中又不許為新證據之提出，坐令該項有利之證據始終不能利用，揆諸立法本旨，當非如是（最高法院32年度抗字第113號判例意旨參照），自得依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審。
(三)又本件業經臺灣士林地方法院檢察署核發執行命令，命聲請人應於100年11月15日到案執行（再證3），如 蒙鈞院 裁准開始再審，則請併依刑事訴訟法第435條第2項規定裁定停止刑罰之執行云云。
二、惟查：
(一)按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因（最高法院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477號裁判要旨參照）。而所謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年度台抗字第34
1號、424號裁定均同此旨）。另按證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。
(二)查聲請人所涉犯未經主管機關核准，擅自製造、販賣足以影響人類生理機能之「 馬立強 」藥品，違反藥事法第82條第1項之製造偽藥罪及同法第83條第1項之販賣偽藥罪，業經本院更（一）審依其調查證據所得，於原確定判決詳敘其所憑之證據及認定之心證，審酌聲請人於本院更（一）審審理時坦承不諱，扣案之「馬立強」藥品20瓶、鋁箔裝「馬立強」藥品40包及「無敵咖啡」13包（見臺灣士林地方法院地檢署94年度保管字第2390號扣押物品清單編號1、2、4、7，94年度偵字第8214號卷第34頁）經送鑑定結果，均檢出Tadalafi
l、Caffeine成分，有行政院衛生署藥物食品檢驗局94年8月26日藥檢參字第0949422793號函暨檢送檢驗成績書5份在卷可稽（見94年度偵字第8214號卷第47至54頁）；昭信科技顧問股份有限公司（下稱昭信公司）92年12月2日、4日檢驗結果報告之記載，檢體名稱固為「無敵咖啡WoodyCoffee」，然實際所送驗之檢體內容及其成分是否確為本件扣案之「無敵咖啡」，並非無疑。又該2次檢驗結果為：未檢出昭信公司所列之208種西藥成分及鉛、汞、砷、鎘、銅等成分，細譯檢驗結果報告書所附之208種西藥成分種類中，並無Tadalafil、Caffeine之記載（見原審卷第28至30頁），另核諸證人即昭信公司實驗室主任 黃嘉聰 於本院審理時亦明確結證稱：伊公司所提供的208種西藥檢驗成分，不含Tadalafil之成分等語在卷（見本院上訴審卷第79頁反面），堪認上開2件檢驗均未針對該咖啡包是否含有Tadalafil、Caffeine成分一節加以檢驗，該2件檢驗報告自不得作為有利被告認定之依據；又聲請人確曾在網路上刊登仁濟蔘藥行販售物品之廣告，販售物品高達80餘項，於94年1月31日當日之廣告中，「馬立強」藥品係放置在促銷商品之末尾，最新商品之前，該商品項下並標示「原價：350，會員價：300」等節，已為聲請人所不爭執，並有網路下載列印之資料1件在卷可憑（見94年度偵字第6794號第26至30頁），且遍觀該咖啡包及包裝盒全體，均無衛生署或藥檢局核准字號之記載，顯然標示不清；並衡酌號稱有壯陽效果者，一般即無法排除內含西藥成分之藥效所致，Tadalafil為西藥犀力士主要成分，即為市售此類之西藥產品，聲請人身為百年老店仁濟堂蔘藥行負責人， 許亞伯復 於原審審理時提出其為美國育英大學中醫學博士之學歷證件在卷可參（見原審卷第135至137頁），渠等對於食品、藥物之安全及衛生，自比一般人來得嚴謹及專業，斷無不重視相關標示、記載、及探究其內含成分之理。況從「無敵咖啡」包裝上所載成分觀察，其僅為普通之咖啡，聲請人、許亞伯二人竟均指稱「無敵咖啡」具有壯陽成分，且聲請人竟以每包新臺幣80或100元，遠超過一般咖啡包之高價向許秩碩購入，認聲請人、許亞伯二人均明知「無敵咖啡」具有Tadalafil、Caffeine成分，而由聲請人購入調製成「馬立強」藥品，並在包裝上貼上「仁濟馬立強男人的自尊、驕傲，美國醫學博士許亞伯醫師推薦」之貼紙後對外販賣，認聲請人確有調製、販賣「馬立強」藥品等情，並經本院調閱該刑事案件卷宗審閱無訛，核其證據之斟酌取捨，並無違背一般經驗及論理法則之情事，且認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。又按判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，固應認有新證據之存在（最高法院75年台上字第7151號判例參照），固不論聲請人所呈上揭臺北市政府衛生局函、臺灣中小企業銀行九如分行及彰化銀行苓雅分行函影本係原確定判決以後始書立者，惟僅為事實上之敍述或他案之相關證據，與聲請人犯行成立無涉，亦非依據本件原確定判決前即已存在之另一證據所作成，就聲請人所提函文形式上觀察，顯難認足以動搖原確定判決；又上揭昭信公司2件檢驗報告書係於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所知，並經法院審酌認定，揆諸上揭裁判意旨敘明，均難認有再審理由。
(三)綜上，聲請人對於原確定判決聲請再審，雖據提出原確定判決之繕本及相關證據，惟觀之上開聲請意旨所述，僅係就原確定判決認定事實之理由依據及證據取捨漫為爭執，洵不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之發現確實之新證據之規定，本件再審之聲請及停止刑罰執行之聲請均無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國100年11月30日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官彭于瑛中華民國100年12月2日