裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第509號刑事判決
裁判日期：民國94年04月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十四年度上訴字第五○九號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第七號中華民國九十四年二月一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度毒偵字第四九七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑十二年，褫奪公權六年，經最高法院判決駁回上訴確定；又因竊盜、施用麻醉藥品等罪，經台灣高等法院台中分院分別判處有期徒刑二年十月、七月，竊盜罪部分嗣經最高法院於民國七十七年十二月撤銷，減刑後改判處有期徒刑一年五年，並於刑之執行前令入強制工作確定；經依八十年度罪犯減刑條例，合併減刑為有期徒刑十二年二月，褫奪公權六年確定；於七十八年二月二十日入監執行，於八十五年九月四日縮短刑期假釋出監，甫於九十二年三月七日縮短刑期假釋期滿，未經撤銷，以執行完畢論。
二、甲○○曾於九十一年間，因施用毒品案件，經依臺灣彰化地方法院以九十一年度毒聲字第二七五九號裁定送勒戒處所進行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經依臺灣彰化地方法院以九十一年度毒聲字第三○九六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年十二月三十一日進入臺灣雲林戒治所施以強制戒治處分，嗣因執行成效良好，經臺灣彰化地方法院於九十二年六月二十日以九十二年度毒聲字第一二九四號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，於九十二年七月四日停止戒治出所，於九十二年十二月二十二日保護管束期滿，未經撤銷，以強制戒治執行完畢論，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十三年五月四日以九十三年度戒毒偵字第一四八、一四九號為不起訴處分確定。
三、甲○○仍不知悔改及徹底戒絕，於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年九月二十四日起至九十三年九月二十七日止，在台中市○○○路○○○號租住處附近其所駕駛之自小客車上，以將少許海洛因摻入香煙內，點火燃燒吸食施用之方式，連續非法施用第一級毒品海洛因三次；另基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十三年七月間起至九十三年九月二十五日止，在臺中市○○○路○○○號八樓之十七其租住處，以將少許安非他命置於過濾器內，以火燒烤使之產生煙霧後加以吸食之方式，連續非法施用第二級毒品安非他命，約每三至五天一次。嗣於九十三年九月二十七日七時二十分許，在臺中市○○○路○○○號八樓之十七附近馬路，為警查獲，並扣得甲○○所有之毒品海洛因一小包（驗餘淨重○‧三八公克、包裝重○‧二三公克）、安非他命一小包（毛重一‧二公克）。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、上訴人即被告甲○○，對於右揭時地，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次等情，業於原審法院坦認屬實，且被告於獲案時所採集之尿液，經送驗結果，亦均呈現嗎啡及安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷可稽，復有扣案之白粉一小包、安非他命一小包（毛重一‧二公克）為證，而扣案之白粉一小包，經送驗結果，確實含有第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重○‧三八公克，空包裝重○‧二三公克，此有法務部調查局九十三年十二月十四日調科壹字第一二○○一四九三六號鑑定通知書一份在卷足憑，被告自白供述與現有事證相符，應堪置信。被告係九十三年九月二十七日被查獲，嗣即送監執行，九十四年一月十八日原審法院審理時，被告供稱：「海洛因從被抓前三、四天開始吸食，總共吸食三次（九月二四日到二七日），都在車上吸食，以摻在香煙內吸食。」等語（見原審卷第六十頁）；於九十四年三月三十日本院審理時，改稱是從九十三年九月二十一、二日開始吸海洛因云云。與原審法院所為陳述，稍有差異。本院斟酌被告於原審法院為陳述時，較接近被查獲時，記憶清晰，所為述比較正確。應以被告於原審所為陳述，為可採信。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十三條第二項定有明文。被告曾於九十一年間，因施用毒品案件，經依臺灣彰化地方法院以九十一年度毒聲字第二七五九號裁定送勒戒處所進行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經依臺灣彰化地方法院以九十一年度毒聲字第三○九六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年十二月三十一日進入臺灣雲林戒治所施以強制戒治處分，嗣因執行成效良好，經臺灣彰化地方法院於九十二年六月二十日以九十二年度毒聲字第一二九四號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，於九十二年七月四日停止戒治出所，於九十二年十二月二十二日保護管束期滿，未經撤銷，以強制戒治執行完畢論等情，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官九十三年度戒毒偵字第一四八、一四九號不起訴處分書一份在卷可按，則被告於前開強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用毒品之犯行，依現行毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，應予依法追訴。本件事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定。
三、按海洛因、安非他命分別係屬毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、第二項之施用第二級毒品罪。被告為供施用而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，均應為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論處。又被告連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，其時間緊接，手段同一，所觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意而為之，為連續犯之裁判上一罪關係，應依刑法第五十六條之規定，分別論以一罪，並皆加重其刑。被告所犯連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪二者間，其犯意個別，行為互殊，法益亦異，應予分論併罰。至於被告自九十三年九月二十六日起至九十三年九月二十七日止，連續施用第一級毒品海洛因之犯行，雖未據起訴，然該部分之犯行，因與本案起訴論罪科刑部分，施用時間緊接，施用手段相同，有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。被告前因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑十二年，褫奪公權六年，經最高法院判決駁回上訴確定；又因竊盜、施用麻醉藥品等罪，經台灣高等法院台中分院分別判處有期徒刑二年十月、七月，竊盜罪部嗣經最高法院撤銷，減刑後判處有期徒刑一年五月，並於刑之執行前令入強制工作確定；經依八十年度罪犯減刑條例，合併減刑為有期徒刑十二年二月，褫奪公權六年確定；於七十八年二月二十日入監執行，於八十五年九月四日縮短刑期假釋出監，甫於九十二年三月七日縮短刑期假釋期滿，未經撤銷，以執行完畢論，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷足憑，被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，就各罪分別遞加重其刑。原審法院適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，審酌被告施用毒品之犯行，歷經觀察勒戒及強制戒治，仍無法徹底戒除施用毒品之惡習，五年內再次施用毒品，無視毒品對於自身健康之嚴重傷害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟因施用毒品本身係屬自戕行為，對於社會所產生之潛在危害性尚屬輕微，且被告犯罪後坦承犯行，尚知悔悟，態度良好及施用時間不長、次數不多等一切情狀，分別就施用第一級毒品罪部份，量處有期徒刑十月；就施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑六月，並定其應執行刑有期徒刑一年二月。且以扣案之海洛因一小包（驗餘淨重○‧三八公克、包裝重○‧二三公克）、安非他命一小包（毛重一‧二公克），分別係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規範之第一、二級毒品，不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，併予諭知沒收銷燬之。認事用法，均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴指摘原審判決量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。
四、至於公訴意旨另以：被告自九十三年七月間起至九十三年九月二十三日止，在臺中市○○○路○○○號八樓之十七住處等處，施用第一級毒品海洛因多次等情，因認被告涉有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌云云。訊據被告於原審法院堅詞否認有於前開時間施用毒品海洛因之犯行，辯稱，該段期間並未施用毒品海洛因等語。經查：被告係於九十三年九月二十七日為警查獲，經採尿送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，因而獲悉被告施用毒品海洛因之犯行，被告並於原審法院自承，施用毒品之時間係九十三年九月二十四日起至九十三年九月二十七日止，核與驗尿之結果相符，至於九十三年七月間起至九十三年九月二十三日止之施用毒品犯行，僅有被告於偵查中之唯一自白供述，並無其他佐證，而被告事後於原審法院翻異前詞，否認有何施用毒品海洛因之行為，則被告之自白供述，在無其他補強事證之前提下，自難據以為認定被告有於該段時間施用毒品海洛因之犯行；此外，復查無其他積極事證，足以證明被告有於該段期間施用第一級毒品之犯行，被告犯罪嫌疑不足，原應為無罪判決之諭知，惟因公訴人認被告前開犯行與本案論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十四年四月十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧右正本證明與原本無異。
施用一級毒品得上訴。
二級毒品不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡美娟中華民國九十四年四月十四日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｒ