裁判字號：臺灣桃園地方法院96年勞簡上字第2號民事判決
裁判日期：民國96年08月23日
裁判案由：給付資遣費
臺灣桃園地方法院民事判決96年度勞簡上字第2號上訴人丙○○訴訟代理人 呂翊丞 律師被上訴人甲○○即乙000000000訴訟代理人 許啟龍 律師
許淑玲 律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國95年12月20日本院桃園簡易庭95年度桃勞簡字第5號第一審判決提起上訴，於民國96年8月2日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣捌萬壹仟柒佰伍拾肆元，及自民國九十五年三月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔百分之二十四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、上訴人主張：除與原判決所載相同者外，另補稱：㈠上訴人自民國93年2月2日起受僱於被上訴人，被上訴人卻於94年12月27日非法解僱上訴人，且未給予工作機會及給付薪資，已違反勞動契約與勞工法令，上訴人乃於95年1月4日以存證信函終止兩造間之勞動契約。㈡按「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。」、「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上」、「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」勞動基準法第30條第1項、第24條第1款、第2款、第39條前段分別定有明文。次按「經中央主管機關核定公告下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」固為勞動基準法第84條之1所明定。然依該條規定文義解釋即可推知，勞工縱屬經中央主管機關核定公告之工作者，雇主如未依法將其書面約定報請主管機關核備，仍不得依上開規定排除第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，行政院勞工委員會89年6月13日台勞動二字第0022298號函即明斯其旨。本件被上訴人既未將兩造勞動契約書面報請主管機關核備，自不得主張適用勞動基準法第84條之1之規定。
而勞動基準法為強制性規定，勞動契約如違反該法所定之最低工作條件者自屬無效，是兩造契約書縱使載有「工作時間為早上9點到下午9點、本員採用隔週輪休，逢週六需與其他教師輪值」，仍不得違反上開規定，被上訴人既未曾給付加班費，上訴人自得請求其依法給付。㈢再者，依勞動基準法第21條第1項及同法施行細則第11條之規定，工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。而所謂基本工資，係指勞工在正常工作期間內所得之報酬，但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入，既然作為最低下限標準之基本工資並未包含加班費，則勞動基準法第21條第1項規定之勞雇雙方議定之工資，自應解釋為僅包含在正常工作期間內之薪資，而排除延長工作時間及例、休假日工作之工資。依常態而言，約定薪資通常不包含加班費，上訴人每月薪資明細係分列「月薪（工資）」18,000元、「夜班津貼」3,000元、「全勤獎金」2,000元等項，其中之月薪（工資）18,000元自應解釋為上訴人正常工作期間內所得之底薪，至夜班津貼3,000元部分，以1個月30天換算，則平均每日之夜班津貼為100元，此不過為晚餐伙食費，益見兩造約定之薪資未包含加班費。㈣又最高法院85年度台上字第1973號判決雖認「從事監視性、斷續性工作之工廠守衛，與必須持績密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞動基準法第21條第1項及第32條第4項但書之規定，職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾8小時所約定之工資，又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資。故上開從事守衛工作者，能否再請求例休假日及延長工時之工資，似應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷。」惟上訴人任職被上訴人期間擔任工作乃托兒所助理保育員並非工廠守衛，上揭實務見解至多僅為勞雇雙方未約定薪資明細時之補充解釋，絕無排除勞雇雙方約定薪資給付內容之意思與效力，本件兩造既已約定上訴人之薪資結構為：底薪18,000元、夜班津貼3,000元、全勤獎金2,000元，而非以行政院核定之最低基本工資15,840元為上訴人之底薪，自無比附援引上開判決之餘地。甚且，在勞資關係不對等之情況下，資方積欠加班費而處於弱勢之勞方為續保工作每不敢主張權利，只要請求權消滅時效未屆至，上訴人皆可主張法律上享有之權利，故上訴人得請求之加班費數額其計算方式為：自94年7月起至94年12月止期間，每日平均工資為804元｛（24,100＋24,100＋24,100＋24,100＋24,100＋24,250）÷6｝，時薪為101元，而平日工作均自早上9時至晚上9時，共計12小時，超過法定正常工作時間4小時；隔週六工作則自早上7時至晚上7時，共計12小時，超過法定正常工作時間8小時。自93年2月2日至95年1月4日止，計有平日484日、隔週六工作日45日，故上訴人平日之加班費合計為292,336元｛〔101×(1＋1/3)×2＋101×(1＋2/3)×2〕×
484＝292,336｝；隔週六輪值日之加班費為72,720元〔
101×8×2×45＝72,720〕，總計365,056元，原審不察僅判決被上訴人應給付上訴人加班費49,557元，其間尚有315,499元同屬被上訴人應給付之金額。㈤又加班費乃勞工工作之對價且為經常性給付，應列入平均工資計算，是上訴人最後6個月之平均工資計入特休未休及上開加班費後應為40,777元，上訴人於勞工退休金條例施行後，係選擇適用勞工退休金條例之制度，故得請求之資遣費基數為1.71（1.42＋0.29）個月，即自93年2月起至94年6月止之17個月，依勞動基準法第17條之規定，得請求1.42個月之資遣費（1＋5/12）；自94年7月起至95年1月止之7個月，依勞工退休金條例第12條之規定，得請求0.29個月之資遣費（7/12×1/2），是被上訴人自應給付資遣費69,728元（40,777×1.71），原審僅判決被上訴人應給付上訴人資遣費42,022元（24,574×1.71），其間亦有27,706元仍屬被上訴人應給付之金額。綜上，原審認事用法有所違誤，為此提起上訴等語。並聲明：⑴原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及命上訴人負擔訴訟費用部分均廢棄。⑵前項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人343,205元（315,499+27,706），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。
乙、被上訴人之陳述，除與原判決所載相同者外，另以：㈠上訴人前任職被上訴人擔任助理保育員一職，因托兒所保育員工作性質特殊，業經行政院勞委會核定為勞動基準法第84條之
1之工作者，是兩造於洽談工作條件之始，即言明工作時間需配合幼兒家長之上、下班時間，有延長工作時間之必要，此亦為一般托兒所工作常態，乃約定上訴人之工作時間為每日早上9時至晚上9時，另週六除需與其他教師輪值（約3週輪值1次）外，週日及國定假日均得休假，合於勞動基準法第36條、第37條關於例假、休假之規定，兩造即以此工作時間議定工資總額為每月21,000元，如全勤另有獎金2,000元，此業經上訴人同意並於工作約聘書上簽名。㈡上開工資21,000元，其中夜班津貼3,000元即是夜間工作勞動對價之一部分，因平日被上訴人皆有提供晚餐，上訴人單方面認夜間津貼僅為晚餐費，與事實不符。換言之，被上訴人每月給付上訴人之23,000元薪資（如全勤）實已包含平日延長工作時間及隔週六工作日應加給之工資，基於契約自由原則，縱兩造勞動契約未送請主管機關核備亦僅不過是被上訴人是否受行政處罰之問題，核不影響兩造約定內容之效力，上訴人自不得事後翻異，請求被上訴人另行給付加班費。況工作內容、工作時間及工資等條件均為勞工考量是否願受雇主僱用之重要因素，勞資雙方於締結勞動契約之際，均會以工作時間作為議定薪資之條件，兩造既已言明工作時間為平日12小時，隔週六需輪值，即無可能以每日工作8小時之條件約定薪資。再參以上訴人於94年6月10日及94年7月29日晚上8點至9點請假1小時均須扣薪，益證兩造約定之薪資已包含延長工作時間應加給之工資。㈢而雇主給付薪資性質為何，本應依雙方勞動關係具體認定，不因形式上所用名稱而受影響，本件被上訴人發放薪資所使用之薪資袋雖將「工資」與「加班費」區分為不同給付項目，無礙於被上訴人給付之薪資，實已包含上訴人於平日延長工作時間及隔週六輪值工作所應獲得之勞務對價之事實，上訴人徒以被上訴人自坊間購得之制式薪資袋上，將工資與加班費等項目分列，即謂兩造約定之薪資未含平日延長工作時間與隔週六值班之工資，於事後又主張請求給付加班費，顯屬無據。甚且，倘被上訴人有如上訴人所言於其任職2年期間積欠工資365,056元，即平均每月積欠工資高達15,211元之事實，上訴人竟從未曾表示異議或轉往其他符合托兒所就業市場薪資行情之處所任職，未免悖於常情。準此，被上訴人僅就兩造約定之薪資數額低於行政院核定之基本工資，及以此最低基本工資為基準計算之延時工資、例假日工作之工資總額，負補足差額之義務（即原審判決認定之49,098元）。㈣既上訴人不得再向其請求加班工資，並以之計入平均工資，則上訴人離職前6個月之平均工資應僅為24,554元，而上訴人任職被上訴人工作期間，適用勞工退休舊制之期間為1年5個月，適用勞工退休新制之期間則為7個月，則依勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條之規定，其所應給付之資遣費應僅為原審認定之42,022元（24,554×1.71），上訴人請求被上訴人應再給付27,706元資遣費，顯屬無據。原審判決駁回上訴人該部分之請求，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回上訴人之上訴。
丙、得心證之理由：
壹、上訴人主張其93年2月2日起受僱於被上訴人，被上訴人卻於94年12月27日非法解僱上訴人，未給予工作機會及給付薪資，已違反勞動契約與勞工法令，上訴人乃於95年1月4日以存證信函終止兩造間之勞動契約等語，被上訴人則以上訴人自94年12月9日薪資遭竊後，情緒大受影響，常置幼童安全不顧，任其等自行上下樓梯，經統計其所負責之幼幼班兒童受傷率過高，被上訴人始公告終止與兩造間之勞動契約等語作為抗辯。惟被上訴人就其主張上開該當於得終止契約之事實，並未舉證證明，自不可採。是上訴人主張被上訴人違反勞動契約及勞動法令乙節，為可採，且上訴人已於95年1月4日以存證信函終止兩造間之勞動契約等情，亦為被上訴人所不爭執，堪信為真實。準此，應認兩造間之勞動契約，已於95年1月4日終止。
貳、關於加班費給付請求部分：
一、按「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。」、「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」、「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」勞動基準法第30條第1項、第24條第1款、第
2款、第39條前段分別定有明文。
二、上訴人主張其自93年2月起至94年12月止期間，於平日均自上午9時起工作至晚上9時止，共計12小時，逢週六若需輪值則自早上7時起工作至晚上7時止，共計12小時，合計平日加班總日數為484日、假日加班總日數為45日等語。惟上訴人於原審及本院審理時之96年4月24日均表示有關平日加班日數與隔週六加班日數之計算方式，同意以第一審判決之附表認定為準，亦即平日加班總日數為476日、隔週六加班總日數為41日等語，此亦被上訴人所不爭執，則應認被上訴人於兩造間勞動契約存續期間，其平日加班總日數為476日、假日加班總日數為41日。上訴人主張超過上開日數部分，為不可採。
三、查托兒所保育員工作性質特殊，業經行政院勞委會核定為勞動基準法第84條之1之工作者，有行政院勞委會87年10月7日台勞動二字第044756號函附卷可按（見原審卷第45頁），本件上訴人既為托兒所保育員，則被上訴人主張其為勞動基準法第84條之1之工作者乙節，亦為可採。惟按經中央主管機關核定公告得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作之工作者，該約定應以書面為之，並報請當地主管機關核備，此觀諸勞動基準法第84條之1規定甚明，是勞工縱屬經中央主管機關即行政院勞委會核定公告之工作者，雇主如未依法將其書面約定報請當地主管機關核備，自不得依上開規定排除同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，否則上開規定即形同具文而無法達保護勞工權益之規範目的，此亦有行政院勞委會89年6月13日台勞動二字第0022298號函釋在卷可佐（見原審卷第63頁）。被上訴人既自認與上訴人兩造間之勞動契約並未報請地方主管機關核備，則兩造間之勞動契約自不得適用勞動基準法第84條之1之規定。準此，被上訴人主張依勞動基準法第84條之1之規定，上訴人不得請求給付加班費云云，即非可採。
四、惟上訴人之工作既屬勞動基準法第84條之1第1項規定之工作者，其與必須持績密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞動基準法第21條第1項及第32條第4項但書之規定，上訴人既已同意例休假日及平時之工作時間逾8小時所約定之工資，又未低於約定底薪加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。上訴人事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資。故上訴人能否再請求例休假日及延長工時之工資，自應以其約定工資是否低於約定底薪及以該工資加計例休假日及延時工資之總額為斷。查依兩造間之勞動契約約定，上訴人於週一至週五期間每日工作時間為自上午9時至下午9時，隔週週六需輪值等情，有工作約聘書附卷可按（見原審卷第44頁）。又上訴人主張兩造議定每月底薪為18,000元乙節，雖為被上訴人否認。惟上訴人就其主張已提出自93年2月至94年12月期間每月之薪資袋為證（見原審卷第93頁至第
100頁），其上皆載明月薪或工資18,000元，另被上訴人於95年6月29日提出之民事答辯㈠狀內亦載明略以：兩造依前揭工作時間議定薪資為每月23,000元（包括底薪18,000元、夜班津貼3,000元、全勤獎金2,000元）等語（見原審卷第41頁），另於原審95年11月20日言詞辯論期日，亦陳稱略以：被上訴人沒有說我們當初的約定是15,840元等語（見原審卷第126頁）。本院斟酌上開一切事證，認為兩造間約定之每月底薪為18,000元而非15,840元。準此計算，上訴人每日薪資為600元，時新為75元，上訴人週一至週五期間每日工作時間為12小時，扣除正常工作時間，每日延長工時為4小時，則上訴人每日得領取之延長工時薪資為450元〔75×（
2×4/3＋2×5/3）＝450〕。
五、上訴人自93年2月起至94年12月止，其平日工作天數分別為20日、23日、22日、21日、21日、22日、20日、21日、20日、22日、23日、20日、15日、23日、20日、22日、22日、20日、20日、17日、20日、20日、22日，上開期間上訴人均自上午9時起開始工作至晚上9時止，共計12小時，則上訴人自93年2月起至94年12月止平日之延長工作時間為每日4小時已認定如上；又其週六工作天數分別為2日、1日、2日、3日、2日、2日、2日、2日、2日、2日、2日、2日、2日、1日、1日、2日、1日、2日、2日、1日、
2日、1日、2日等情，亦為被上訴人自認，堪認為真實。基上基準，計算上訴人自93年2月起至94年12月止各該月得領取之薪資（含延長工時薪資）如次：93年2月為27,579元（17,379＋20×450＋2×600＝27,579）；93年3月為28,950元（18,000＋23×450＋1×600＝28,950）；93年
4月為29,100元（18,000＋22×450＋2×600＝29,100）；93年5月為29,250元（18,000＋21×450＋3×600＝29,250）；93年6月為28,650元（18,000＋21×450＋2×
600＝28,650）；93年7月為29,100元（18,000＋22×450＋2×600＝29,100）；93年8月為28,200元（18,000＋20×450＋2×600＝28,200）；93年9月為28,650元（18,000＋21×450＋2×600＝28,650）；93年10月為28,200元（18,000＋20×450＋2×600＝28,200）；93年11月為29,100元（18,000＋22×450＋2×600＝29,100）；93年12月為29,550元（18,000＋23×450＋2×600＝29,550）；94年1月為28,200元（18,000＋20×450＋2×
600＝28,200），扣除請病假應扣薪資749元後為27,451元；94年2月為25,950元（18,000＋15×450＋2×600＝25,950）；94年3月為28,950元（18,000＋23×450＋1×
600＝28,950）；94年4月為27,600元（18,000＋20×450＋1×600＝27,600）；94年5月為29,100元（18,000＋22×450＋2×600＝29,100）；94年6月為28,500元（18,000＋22×450＋1×600＝28,500），扣除請事假應扣薪資80元後為28,420元；94年7月為28,200元（18,000＋20×450＋2×600＝28,200），扣除請事假應扣薪資80元後為28,120元；94年8月為28,200元（18,000＋20×450＋2×600＝28,200）；94年9月為26,850元（18,000＋17×
450＋2×600＝28,200），扣除晚值班應扣薪資360元後為26,490元；94年10月為28,200元（18,000＋20×450＋2×600＝28,200）、94年11月為27,600元（18,000＋20×
450＋1×600＝27,600）、94年12月為29,100元（18,000＋22×450＋2×600＝29,100）。
六、上訴人所應領取之上開各月薪資扣除其已實際領取薪資（含3,000元之加班費）後，被上訴人應補足之薪資差額分別為：93年2月為5,272元（27,579－22,307＝5,272）；93年
3月為5,900元（28,950－23,050＝5,900）；93年4月為6,000元（29,100－23,100＝6,000）；93年5月為6,100元（29,250－23,150＝6,100）；93年6月為5,550元（28,650－23,100＝5,550）；93年7月為7,300元（29,100－21,800＝7,300）；93年8月為6,300元（28,200－21,900＝6,300）；93年9月為6,750元（28,650－21,900＝6,750）；93年10月為6,300元（28,200－21,900＝6,300）；93年11月為7,200元（29,100－21,900＝7,200）；93年12月為7,600元（29,500－21,900＝7,600）；94年1月為6,551元（27,451－20,900＝6,551）；94年2月為4,050元（25,950－21,900＝4,050）；94年3月為5,850元（28,950－23,100＝5,850）；94年4月為4,550元（27,600－23,050＝4,550）；94年5月為6,000元（29,100－23,100＝6,000）；94年6月為5,320元（28,420－23,100＝5,320）；94年7月為4,020元（28,120－24,100＝4,020）；94年8月為4,100元（28,200－24,100＝4,100）；94年9月為2,390元（26,490－24,100＝2,390）；94年10月為4,100元（28,200－24,100＝4,100）；94年11月為3,500元（27,600－24,100＝3,500）；94年12月為4,850元（29,100－24,250＝4,850）。總計應補足之差額為125,553元。
七、綜上，關於加班費部分，上訴人得請求被上訴人補足之差額於125,553元部分，於法有據，應予准許；逾此範圍之請求為無理由。
叁、關於資遣費請求部分：
一、上訴人以被上訴人違反勞動契約與勞工法令，依勞動基法第14條第1項第6款之規定終止兩造間之勞動契約乙節，已認定如前，則上訴人依同法第17條之規定請求被上訴人給付資遣費，於法有據。
二、上訴人主張其於勞工退休金條例施行後，係選擇適用勞工退休金條例之制度，故上訴人得請求之資遣費基數為1.71個月乙節，亦為被上訴人不爭執，堪信為真實。又上訴人最後6個月之薪資分別為28,120元、28,200元、26,490元、28,200元、27,600元及29,100元，平均工資為27,952元。則上訴人得請求給付之資遣費為47,798元，上訴人之請求於上開金額範圍內，為有理由，超過部分，於法無據。
肆、綜上，上訴人得請求被上訴人給付之延長工時工資及資遣費合計為173,351元。次按「工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次，按件計酬者亦同。」勞動基準法第23條第1項定有明文。本件被上訴人係按月給付上訴人薪資，有薪資袋附卷可按，又依上訴人陳述，其係於93年12月9日領取93年11月之薪資，此為被上訴人所不爭執，足認上訴人係於次月給付上月薪資，而延長工時工資亦係工資之一部分，上訴人自亦應於次月給付之。另依勞動基準法施行細則第8條規定，資遣費應於勞動契約終止30日內給付。本件兩造間之勞動契約於94年1月4日終止，則上訴人就上開被上訴人應給付之延長工時工資及資遣費，請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達之翌日即95年3月23日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，於法有據。原審判命被上訴人應給付上訴人91,597元，及自95年3月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，未據被上訴人就該部分提起上訴，已告確定。則上訴人請求被上訴人再給付81,754元，及自95年3月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，原判決駁回上開應准許部分之請求，自有未合，上訴意旨指摘原審該部分判決不當，請求廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人逾上開應准許範圍之請求，於法無據，不應准許，原判決駁回上訴人該部分之請求及假執行之聲請，於法並無違誤，上訴意旨指摘原審該部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
丁、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國96年8月23日
民事第三庭審判長法官潘進柳
法官陳清怡法官林望民上列為正本係照原本作成不得上訴中華民國96年8月23日
書記官劉彩華