裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第902號民事判決
裁判日期：民國96年08月23日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣桃園地方法院民事判決95年度訴字第902號原告戊○○訴訟代理人 魏憶龍 律師
林合民 律師被告丙○○訴訟代理人 邱清銜 律師複代理人辛○○上列當事人間請求確認債權不存在等事件，經本院於民國96年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告對原告及 黃林菊枝 、丁○○、 黃柏森 、 黃慧玲 、 黃惠珉 就坐落如附表所示五筆土地所設定新台幣壹仟貳佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項所示土地於民國九十四年十月二十四日以讓與原因所辦理之新台幣壹仟貳佰萬元抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文第1、2項所示。
貳、陳述：
一、緣坐落桃園縣中壢市○○段439、440、440-1、450、450-1地號等5筆土地（下稱系爭5筆土地）原為原告與第三人黃林菊枝、丁○○、黃柏森、黃慧玲、黃惠珉（下稱黃林菊枝等人）之共同被繼承人 黃金勳 所有。黃金勳於民國90年
8月1日過世後，上開5筆土地由原告與黃林菊枝等人共同繼承，並經全體繼承人同意，依土地登記規則第120條第1項後段之規定，登記為分別共有。
二、次查，黃金勳生前因與銀行間之借款往來關係，為免其所有系爭5筆土地遭債權銀行聲請法院查封，乃與其女婿己○○於79年2月15日為通謀虛偽之意思表示，在系爭5筆土地上虛偽設定新台幣（下同）1,200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予己○○，於同年2月16日辦畢設定登記在案，此參證人乙○○○於本件95年10月13日準備程序期日到庭結證稱黃金勳與己○○間為翁婿關係，彼此間並無債權債務關係，及系爭5筆土地曾於82年6月間遭第一商業銀行西壢分行聲請鈞院以82年度桃院義民執全一字第452號函查封，且系爭抵押權設定契約書所載清償日期為80年2月14日，惟迄至黃金勳於90年8月1日過世前，己○○從未行使其抵押權，及被告曾於94年12月14日向鈞院聲請拍賣系爭5筆土地，經鈞院以94年度拍字第1398號拍賣抵押物事件受理，以被告未能提出相關文件證明抵押借款債權存在而裁定駁回其聲請等情，亦足佐證系爭抵押權係虛偽設定，其所擔保之抵押債權並不存在。
三、上開抵押債權既不存在，則系爭抵押權自失所附麗，是己○○雖於黃金勳過世後，於94年10月24日將系爭抵押權讓與被告並辦畢登記，被告仍無從繼受取得系爭抵押權，更未取得上開抵押債權。且依民法第870條規定，抵押權不得由其所擔保之債權分離而單獨讓與，而依卷附被告所提系爭抵押權讓與契約書所載，己○○僅係將系爭抵押權讓與被告並辦畢登記，並未約定讓與上開抵押債權，此參證人丁○○、代書庚○及公證人甲○○分別於本件95年11月22日、96年1月10日準備程序期日到庭證述即明，被告復未證明其與己○○約定讓與之標的包括上開抵押債權，是前揭讓與系爭抵押權之行為顯與前引禁止規定有違，其讓與行為自屬無效。被告辯稱己○○讓與之標的包括系爭抵押權及所擔保之抵押債權，其已合法取得系爭抵押權及抵押債權，並無可採。
四、詎被告於鈞院以前揭94年度拍字第1398號裁定駁回其拍賣抵押物之聲請後，竟於95年4月14日再次聲請鈞院裁定拍賣上開抵押物，經鈞院95年度拍字第679號裁定准許拍賣系爭5筆土地。該件裁定已對原告之私法上權利產生危險，使被告得就前揭不實債權請求原告清償，原告自有提起本件確認債權不存在訴訟之利益。且因系爭5筆土地係登記為原告與黃林菊枝等人分別共有，依民法第821條規定，原告以自己名義單獨提起本件訴訟，請求確認被告就系爭抵押權所擔保之債權對原告及黃林菊枝等人不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權讓與登記，自屬當事人適格，爰請求判決如前揭聲明。
參、證據：提出系爭5筆土地登記謄本、抵押權設定契約書、本院95年度拍字第679號民事裁定、借據、授信約定書、公證書、土地建築改良物他項權利移轉契約書、律師函、交寄大宗掛號函件執據各1件、授權書2件、存證信函及所附同意書各5件、戶籍謄本7件為證，並聲請訊問證人乙○○○、甲○○，向桃園縣中壢地政事務所（下稱中壢地政事務所）函調系爭抵押權設定及讓與資料。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、按系爭5筆土地原屬黃金勳所有，並由原告與黃林菊枝等人共同繼承取得其所有權，而依民法第1151條規定，其繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，則原告自應與黃林菊枝等人共同提起本件訴訟，其當事人始為適格，原告僅以自己名義提起本件訴訟，自屬當事人不適格。
二、次查，黃金勳繼承人之1丁○○前經包括原告在內之前揭繼承人共同授權，將系爭5筆土地中之439、440、440-1地號及另筆同段439地號土地售予被告，並因439、440、440-1地號土地業經設定系爭抵押權，又被銀行聲請法院查封在案，基於確保被告權益考量，經協商後，被告即應己○○之要求交付以被告之妻 蔡美雅 為發票人，以上海商業儲蓄銀行（下稱上海商銀）桃園分行為付款人，帳號第16513號、票號第0000000號，面額400萬元之支票予己○○，向其買受並受讓系爭抵押權。至於己○○與黃金勳生前就系爭抵押權所為約定及其設定經過詳情，被告雖無從得知，惟依土地法第43條規定，被告應受善意信賴登記之保護，原告不得以前揭事證為據，對被告為本件主張。
三、又黃金勳生前與己○○間確存有系爭抵押權所擔保之前揭抵押債權，此參證人丁○○、代書庚○於本件95年11月22日準備程序期日分別到庭結證所述即明，且被告係善意信賴地政機關就系爭5筆土地所為系爭抵押權登記，認定己○○與黃金勳間應存在系爭抵押權所擔保之債權，始向己○○買受系爭抵押權。是被告所買受之系爭抵押權自包括其所擔保之前揭債權，否則被告豈有支付400萬元予己○○，而向其買受不包括前揭抵押債權之系爭抵押權，致生無效讓與之理。是被告與己○○間所為本件抵押權讓與行為實係連同其所擔保之前揭債權一併受讓而移轉為被告所有，並僅就抵押權讓與部份作成書面移轉契約，就前揭抵押債權讓與部分則以口頭約定讓與，惟仍應發生抵押債權移轉之效力。且退一步言，縱認己○○與黃金勳生前就系爭抵押權設定行為係屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項但書規定，原告亦不得據以對抗居於善意第三人地位之被告。是原告提起本件訴訟，請求確認被告就系爭抵押權所擔保之前揭債權對原告及黃林菊枝等人不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權讓與登記，自屬無據，應駁回其起訴。
參、證據：提出支票、上海商銀桃園分行支票兌領紀錄各1件、土地買賣契約書2件為證，並聲請訊問證人丁○○、庚○。
丙、本件依職權調閱本院95年度拍字第679號拍賣抵押物事件全卷，並向上海商銀桃園分行函查前揭支票之兌領紀錄及相關資料。
理由
壹、程序部分：
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張被告前以其受讓取得設定於系爭5筆土地上之系爭抵押權，經聲請本院以95年度拍字第679號裁定准許拍賣，業據其提出上開民事裁定1件為證，且為被告所不爭執，並經本院依職權調閱本院95年度拍字第679號拍賣抵押物事件卷宗，核閱無訛，堪信屬實。惟原告主張其被繼承人黃金勳生前與己○○間就系爭抵押權係通謀虛偽意思表示，且被告並未取得系爭抵押權及其擔保之債權，被告對原告及黃金勳之其餘繼承人即黃林菊枝等人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，惟為被告所否認，是兩造間就被告對原告及黃林菊枝等人就系爭抵押權所擔保債權之法律關係是否存在即屬不明確，致被告得否拍賣原告與黃林菊枝等人共同繼承取得之系爭5筆土地以滿足債權，使原告與黃林菊枝等人因而喪失系爭5筆土地所有權之法律上地位不安定，且該不安定之法律上地位，得以本件確認判決除去。準此，原告就前揭訴之聲明第1項部分，自有提起本件確認訴訟之法律上利益。又原告就上開聲明部分既有提起本件訴訟之法律上利益，則縱其所求確認者包括被告與原告本身及第三人黃林菊枝等人間之前揭法律關係，亦得提起（最高法院87年度台上字第1719號判決意旨參照），合先敘明。
二、次按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第
767條前段、中段、第821條定有明文。且「共有人依民法第821條規定，就共有物之全部為本於所有權之請求，除請求回復共有物須為共有人全體利益為之外，非不得僅由其中
1人起訴請求。」（最高法院71年台上字第1661號判例）；「依民法第821條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。」（最高法院28年上字第2361號判例）。又「繼承人為2人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中1人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知他繼承人。」土地登記規則第120條亦有明定。經查，系爭5筆土地原係原告之父黃金勳所有，黃金勳於90年8月1日死亡後，由原告與黃林菊枝等人共同繼承取得所有權，並經全體繼承人同意，將各自印鑑等資料交予代書辦理系爭5筆土地之繼承登記手續，經登記為原告與黃林菊枝等人分別共有，其等就該項登記結果均無異議等情，業據原告提出系爭5筆土地登記謄本各1件為證（參本院卷1第9至23頁），核與上引土地登記規則第
120條第1項後段、第2項之規定相符，且被告對系爭5筆土地業經登記為原告與黃林菊枝等人分別共有等情，亦不爭執，則原告主張系爭5筆土地業經其與黃林菊枝等黃金勳之全體繼承人同意而登記為其等分別共有，自屬可採。此項分別共有登記並不因原告與黃林菊枝等人是否曾協議分割黃金勳之遺產而影響其效力。則依前揭說明，原告自得依民法第
821條之規定，以自己名義提起本件確認前揭抵押債權不存在，及請求被告塗銷系爭抵押權讓與登記之訴訟，而無需由黃金勳之全體繼承人共同起訴，是原告以自己名義提起本件訴訟，自屬當事人適格。被告抗辯原告未證明其與黃林菊枝等黃金勳之全體繼承人已協議分割黃金勳之遺產，不得以原告自己名義單獨提起本件訴訟，應由黃金勳之全體繼承人共同起訴，否則其當事人適格有所欠缺，顯與上開事證及判斷不符，自無可採。
貳、實體部分：
一、原告主張其被繼承人黃金勳生前與第三人己○○間係通謀虛偽設定系爭抵押權，實際上並無任何債權債務關係存在，且被告自己○○受讓取得系爭抵押權違反民法第870條之規定，其抵押權讓與行為無效。爰提起本件訴訟，請求確認被告就系爭抵押權所擔保之債權對原告及黃林菊枝等人不存在，並請求被告將系爭抵押權讓與登記予以塗銷，而請求判決如前揭聲明。
二、被告則以其係一併受讓系爭抵押權及所擔保之前揭抵押債權，且其係善意第三人，應受民法第87條第1項但書、土地法第43條規定之保護，原告不得援引上開事證對其為本件主張等語，資為抗辯，並請求判決如前揭聲明。
三、原告主張系爭5筆土地原係其父黃金勳所有，黃金勳於90年
8月1日死亡後，由其與黃林菊枝等人共同繼承並登記為分別共有，及系爭5筆土地經黃金勳生前於79年2月15日設定權利價值1,200萬元之系爭抵押權予黃金勳之女婿己○○，嗣己○○於94年9月19日經公證人甲○○公證，將系爭抵押權讓與被告，於同年10月24日辦畢讓與登記，被告即以系爭
5筆土地抵押權人之地位，向本院聲請裁定准許拍賣，經本院以95年度拍字第679號裁定准許拍賣等情，業據其提出系爭5筆土地登記謄本、抵押權設定契約書、本院95年度拍字第679號民事裁定、公證書、土地建築改良物他項權利移轉契約書各1件為證，且為被告所不爭執，並經本院依職權調閱本院95年度拍字第679號拍賣抵押物事件卷宗，及向中壢地政事務所函調系爭抵押權設定及讓與資料，核閱無訛，堪信屬實。惟原告主張系爭抵押權係黃金勳生前與己○○通謀虛偽意思表示所設定，實際上無任何債權債務關係存在，且被告自己○○受讓取得系爭抵押權違反民法第870條之規定，其等所為讓與系爭抵押權之行為無效，被告並未取得系爭抵押權，亦未取得系爭抵押權所擔保之債權，則為被告以前詞所否認。是本件應審究之爭點為：（一）黃金勳生前與己○○間實際上有無前揭借款債權債務關係存在？其等所為設定系爭抵押權之意思表示是否通謀虛偽之意思表示？（二）被告與己○○間所為前揭讓與行為，其讓與標的是否包括前揭債權？該項讓與是否違反民法第870之規定而無效？被告是否因該項讓與而繼受取得系爭抵押權？爰判斷如下。
四、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段定有明文。且按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」（最高法院42年台上字第170號判例）；「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」（最高法院48年台上字第29號判例）；「上訴人主張系爭房屋所有權之讓與於被上訴人，係與上訴人通謀而為之虛偽行為，應由該上訴人負舉證責任。」（最高法院27年上字第2622號判例）。本件原告起訴主張黃金勳生前與己○○所為設定系爭抵押權之意思表示係通謀而為虛偽意思表示，其等實際上並無借款債權債務關係存在，惟均為被告所否認。則依上引法文判例所示舉證責任分配之原則，關於黃金勳與己○○間就設定系爭抵押權係出於通謀虛偽意思表示所為，應由原告負舉證責任，而關於黃金勳與己○○間實際上有上開借款債權債務關係之事實，則應由被告負舉證責任。經查：
（一）依證人即黃金勳之姊乙○○○於本件95年10月13日準備程序期日到庭結證略稱黃金勳生前向伊表示係因其妻四處向他人借款，怕系爭5筆土地被法院查封，故設定系爭抵押權予其女婿己○○，實際上並無借款等語（參本院卷1第
115頁）；參以卷附系爭抵押權之登記資料所載，系爭抵押權係在79年2月16日設定，其存續期間僅1年即自79年
2月15日起至80年2月14日止，並約定清償日期為80年2月14日（參本院卷1第11至23頁），而己○○自系爭抵押權設定後，迄於94年10月24日將系爭抵押權讓與被告之時止，從未行使系爭抵押權，且在讓與系爭抵押權予被告時，未向被告表示讓與之標的包括所擔保之債權，復未能提出任何債權證明文件，及被告向本院聲請前揭拍賣抵押物時，並未提出相關債權證明文件，且於本件96年6月21日言詞辯論期日當庭陳稱其迄今均未持有前揭債權證明文件，於受讓系爭抵押權時己○○並未交付債權證明文件予其收受，當時其亦未問己○○抵押債權之金額等語（參本院卷2第109至110頁），互核相符，堪信屬實。足認黃金勳係為避免系爭5筆土地遭債權人聲請法院查封，始虛偽設定系爭抵押權予己○○，而無設定系爭抵押權之真意，是原告主張系爭抵押權係黃金勳生前與己○○通謀虛偽所設定，自屬可採。被告辯稱系爭抵押權係黃金勳生前與己○○合意設定而有效，核無可採。
（二）次查，被告就黃金勳生前曾向己○○借款，且認該項借款債權係在系爭抵押權擔保範圍內，並由其連同系爭抵押權一併受讓取得，固提出前揭支票及兌領紀錄各1件，並聲請訊問證人丁○○、代書庚○及公證人甲○○為證。惟查，依庚○、甲○○於本件95年11月22日、96年1月10日準備程序期日分別到庭所為證述（參本院卷1第123至132頁、第175至180頁），伊等僅係參與系爭抵押權之讓與及公證事宜，自無從證明黃金勳生前與己○○間曾有前揭借款之事實。另證人丁○○於本件95年11月22日準備程序期日雖到庭結證稱其妹妹即己○○之妻黃惠珉曾分幾次，共拿日幣3,000萬元予黃金勳，有時黃金勳至日本時，黃惠珉亦會拿錢給黃金勳，另其亦曾在桃園縣中壢市○○路○○號之家中當場看過黃惠珉交付現金予黃金勳等語（參本院卷1第126頁）。惟其所述與證人乙○○○前揭證詞及前開事證顯然不符，復未說明黃惠珉所交付之上開款項與己○○所有系爭抵押權之關係，參以丁○○與原告間曾就出售系爭5筆土地中之439、440、440-1地號及另筆同段441地號土地發生糾紛，經原告委請律師發函要求說明，此有原告所提前揭律師函1件在卷（參本院卷1第136頁）可稽，並為被告所不爭執，足認丁○○與原告間有利害衝突，及依系爭抵押權於79年間設定時，新台幣與日幣之匯率約為1比5.38（參本院卷2第125頁匯率年資表所載）折算結果，登記權利價值新台幣1,200萬元之系爭抵押權應折合日幣約6,456萬元（計算式：12,000,000×5.38=64,560,000），亦顯與丁○○所述上開3,000萬元日幣之金額不符等情，難認為丁○○上開證述屬實。而依前開事證所示，既應認為黃金勳生前與己○○間並無前揭借款之債權債務關係存在，被告復未另舉證證明黃金勳生前曾向己○○借款，且其已向己○○買受前揭抵押債權，則被告縱向己○○買受系爭抵押權，已實際支付前揭價款予己○○收受而自己○○受讓系爭抵押權，仍無從繼受取得實際上並不存在，且非屬其買受標的之前揭債權，被告主張黃金勳與己○○間存有前揭借款之債權債務關係，並已由其繼受取得，自無可採。
五、另按「依本法所為之登記，有絕對效力。」土地法第43條固定有明文，惟該條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力（最高法院41年台上字第323號判例、50年台上字第929號判例）。是就前開登記事項以外之其他相關事項，自不適用關於上開絕對效力之規定，無從認為應賦與絕對真實之公信力。經查，關於系爭抵押權所擔保債權之種類及內容，既未經登記於系爭5筆土地之他項權利部（參本院卷1第9至23頁），且依卷附中壢地政事務所95年12月8日中地登字第0950012287號函及所附系爭抵押權設定契約書所載（參本院卷1第143頁、第161至162頁），亦未以附件方式作為登記簿之一部分，自難認為前揭擔保債權之種類及其內容應適用上開絕對效力之規定，而為系爭抵押權之登記效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照）。被告以其係善意受讓取得系爭抵押權而援引上開法文規定，主張其已繼受取得前揭事實上並不存在之抵押債權，自無可取。另被告既未舉證證明其自己○○受讓取得系爭抵押權時，曾一併受讓該抵押權所擔保之債權，且稱其向己○○受讓系爭抵押權時，並未詢問己○○關於抵押債權之金額，且自其受讓系爭抵押權時起，迄本件言詞辯論終結之日止，己○○均未交付相關債權證明文件予其收受等語，已如前述，是其辯稱係同時受讓取得系爭抵押權及所擔保之抵押債權，自屬無據。被告既未與己○○約定讓與前揭債權，自無從繼受取得該債權，且己○○僅將系爭抵押權讓與被告，自屬違反民法第870條關於抵押權不得由債權分離而為讓與之強制規定，其等所為系爭抵押權讓與行為自屬無效，被告縱因該項讓與行為而為系爭抵押權之登記名義人，仍無從繼受取得系爭抵押權。
六、綜上所述，原告主張黃金勳生前與己○○間係通謀虛偽設定系爭抵押權，並無前揭借款之債權債務關係，被告並未因前揭抵押權讓與行為而繼受取得系爭抵押權及所擔保之抵押債權，核屬可採；被告抗辯其因前揭讓與行為而取得系爭抵押權及抵押債權，並無可取。從而，原告提起本件訴訟，本於其係系爭5筆土地共有人之地位，請求確認被告對原告及黃林菊枝等人就系爭5筆土地上所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告將該抵押權讓與登記予以塗銷，自屬有據，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據資料，經核與判決之基礎及結果均無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年8月23日
民事第一庭審判長法官郭琇玲
法官卓立婷法官陳勇松以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年8月23日
書記官陳夏施┌──────────────────────────────────────────────────────┐│附表：95年度訴字第902號│├───┬──────────────┬──────┬─────────┬──────┬───────────┤│編號│土地座落│面積│設定權利範圍│所有權人│備註││││（平方公尺）││││├───┼──────────────┼──────┼─────────┼──────┼───────────┤│1│桃園縣中壢市○○段○○○○號│455│6分之2│黃林菊枝││├───┼──────────────┼──────┼─────────┤戊○○│││2│桃園縣中壢市○○段○○○○號│2,619│6分之2│黃柏森││├───┼──────────────┼──────┼─────────┤黃慧玲│││3│桃園縣中壢市○○段○○○○○○號│71│6分之2│黃惠珉││├───┼──────────────┼──────┼─────────┤丁○○│││4│桃園縣中壢市○○段○○○○號│68│全部│││├───┼──────────────┼──────┼─────────┤│││5│桃園縣中壢市○○段○○○○○○號│37│全部│││└───┴──────────────┴──────┴─────────┴──────┴───────────┘