裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1282號刑事判決
裁判日期：民國97年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第1282號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6340號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年陸月，禠奪公權叁年；扣案如附表編號1之物，均沒收銷燬之，編號3至7所示之物，均沒收。又持有第二級毒品，處有期徒刑叁月；扣案如附表編號2所示之物，沒收銷燬之。應執行有期徒刑肆年捌月，禠奪公權叁年；扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收銷燬之；編號3至7所示之物，均沒收。
丁○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑伍年，禠奪公權肆年。扣案如附表編號1所示之物，均沒收銷燬之；編號3至7所示之物，均沒收。
事實
一、乙○○明知第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）係具成癮性、濫用性及對社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第二級毒品，不得非法持有，竟自民國（下同）96年7月下旬起，向甲○○（由檢察官另案偵辦中）購買第二級毒品搖頭丸1顆（驗前淨重0.273公克，驗後淨重0.222公克），收受後放置在其所有車牌號碼0000-00號自小客車內，而非法持有之。
二、乙○○、丁○○均明知甲基安非他命，係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，於96年12月下旬某日，在高雄市○○區○○○○○路○○號6樓乙○○租居處門口，不詳真實姓名年籍綽號「土豆」之成年男子交付甲基安非他命2包予乙○○，囑其伺機賣出，所得對分，乙○○竟與「土豆」意圖牟利販賣甲基安非他命之犯意聯絡，收受後俟機販賣。嗣於97年2月16日21時23分許，乙○○持其所有門號0000000000行動電話，接獲不詳真實姓名年籍綽號「麒麟」之成年男子來電談妥以新台幣（下同）1萬5千元之價格購買甲基安非他命，交貨地點為屏東縣東港鎮南屏港附近後，即邀知情之丁○○同往販賣該次甲基安非他命，丁○○亦基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，約定販毒所得扣除成本後，利潤均分。旋推由丁○○將甲基安非他命2包（驗前含袋毛重各4公克、3.95公克，驗後淨重各3.96公克、
3.95公克）置於香菸盒中，藏放在其右前褲袋，並由乙○○駕駛上揭車號0000-00號自小客車搭載丁○○欲前往約定地點，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予「麒麟」。嗣同（16）日22時11分許，途經高雄市○○區○○○路新厝加油站第2車道前，為警持搜索票搜索前揭自小客車而查獲，並扣得附表所示甲基安非他命2包、搖頭丸1顆、帳冊8張及夾鏈袋1批等物，致無法交付該毒品予「麒麟」及收款。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊移送灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、卷附之證人乙○○（就被告丁○○部分）於檢察官偵訊時之具結證述，被告及其辯護人雖否認有證據能力，惟依現階段刑事訴訟法規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致於違法或不當取供，故可信度極高，且經被告及辯護人於本院審理時為反對詰問，復與本案待證事實相關，而被告、辯護人及公訴人並未釋明有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得作為證據。
二、就證人乙○○於警詢之陳述，被告及辯護人於審判程序否認其證據能力，而其性質雖屬傳聞證據，惟被告及辯護人並未釋明有何不法或不當之情形，本院審酌該警詢筆錄係經承辦員警依一問一答所製作，乙○○於本院審理時具結作證，經被告、辯護人為反對詰問，其先前警詢之陳述與審判不符部分，具有較可信之特別狀況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認具有證據能力。
三、其他本判決理由所援用之證據資料（含供述證據及非供述證據），被告、辯護人、公訴人於本院言詞辯論終結前，對其證據能力並未提出異議，本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告乙○○持有搖頭丸、販賣甲基安非他命未遂犯行部分：㈠上開事實一、二，業據被告乙○○於本院審理中坦承不諱，
核與證人丁○○於警詢、檢察官偵查中之證述相符，並有門號0000000000號通訊監察譯文、本院97年度聲搜字第313號搜索票、移送機關之搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、毒品初步檢驗報告單、尿液採樣對象與真實姓名對照表、97年2月14日蒐證報告及蒐證照片各1份、查獲照片10紙在卷足參，及有附表所示甲基安非他命2包、搖頭丸1顆、販賣帳冊8張及夾鏈袋1批、乙○○持用PANTECH手機1支（含門號0000000000號晶片卡）扣案足以佐證。
㈡又上開事實一扣案之粉紅色錠劑1顆（驗前淨重0.273公克
，驗後淨重0.222公克），經檢驗結果，確呈第二級毒品搖頭丸（MDMA）陽性反應；且事實二扣案之晶體2包（驗前毛重各4公克、3.95公克，驗後淨重各3.96公克、3.95公克），經檢驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，有高雄市立凱旋醫院97年2月6日濫用藥物成品檢驗鑑定書
1份、正修科技大學超微量研究科技中心97年8月8日檢驗報告2紙在卷足憑。又被告乙○○並未施用甲基安非他命，其查獲時經採尿送驗結果，呈上開毒品陰性反應，有高雄市立凱旋醫院97年2月20日濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷足參，是其係販賣甲基安非他命，而非供己施用，堪以佐證。
二、被告丁○○販賣甲基安非他命未遂犯行部分：訊據被告丁○○否認事實二之犯行，辯稱：伊沒有與乙○○共同販賣甲基安非他命，當天伊等只是要代「土豆」將該菸盒毒品之樣品送給「麒麟」免費試用，對方以後如第2次購買才要收錢，自下次起所得利潤才由伊2人均分，這次不構成販賣等語。惟查：
㈠就被告丁○○事實二之犯行，業經證人乙○○於警詢證稱：
那是伊在高雄市○○○○路○○號6樓租屋處內客廳交給丁○○，約他和伊一起前往進行交易，好像是從96年12月下旬起，扣除毒品本錢後，所得價差由伊與丁○○平分，尚未完成交易；該次是綽號「土豆」於上開時間在伊該租屋處交給伊，先寄放伊代售，售價1錢是7000元，由伊與買方接洽，再決定增加多少等語（參警一卷第5、6頁）。又於偵查中具結證述：上開警詢與丁○○共同販賣之陳述均屬實，伊2人賣出後利潤是均分的；該通電話0000000000打入伊手機門號0000000000，是伊接的，伊向對方說伊有2錢，價位約1萬7千元，後來達成以1萬5千元成交，他要伊拿到東港，約在東港鎮的南屏港後方等語明確（偵卷第5、7頁）；再於本院審理時具結證稱：扣案這2包毒品是96年12月下旬由「土豆」交給伊，要伊幫他賣，如果賣出去再給錢，賣出的錢就對分；這2包並不是分別向「土豆」、甲○○各拿1包，這
2包都是向「土豆」拿的，因為一直賣不出去；這次去屏東縣東港是伊開車載丁○○，伊將毒品用香菸盒交給他，他收起來放在身上，這樣比較好拿，伊有告訴丁○○說這是安非他命；伊在通訊監察譯文所說「83一個大的」是指安非他命
1兩是8萬3千元等語明確（本院二卷第42正反面、44、45正反面、50頁正反面），上開證述參核相符；並與證人乙○○持用門號0000000000，於97年2月1日與被告丁○○持用門號0000000000通訊監察譯文，且於97年2月16日與「麒麟」持用門號0000000000通訊監察譯文各1份（參警一卷第9、23頁），比對相符，足堪佐證。是被告2人確於96年12月下旬自「土豆」拿到該甲基安非他命2包後，一直俟機出售牟利，迄於案發前，始於與「麒麟」通聯對話中就該毒品以買賣2錢共1萬5千元成交，並約定賣出利潤均分，2人旋開車前往東港要交付毒品，途中為警查獲而未遂。是被告丁○○有與乙○○共同販賣上開毒品之犯意與犯行明確。
㈡被告丁○○雖以上開情詞置辯，並聲請證人乙○○於本院審
理時證稱：丁○○不知道那是安非他命，伊有拿給他，但伊沒有告訴他那是安非他命云云。惟查：被告丁○○於警詢坦承：扣除毒品的本錢後，剩下的利潤由伊等2人平分等語；且於偵訊已坦承：安非他命以菸盒放在伊口袋內，伊有打開，知道是安非他命，會放在菸盒內且放在伊身上，是因怕遇到臨檢，方便丟棄；伊97年2月1日1時許後3通與乙○○之通聯電話，是伊向乙○○詢問安非他命價格，「大」指乙○○那2包安非他命裝在一包，「83」是指價格為8萬3千元等語明確（參警1卷第19頁，偵卷第8、9頁）；並於本院審理時亦坦承：伊偵訊時並沒有受到刑求，都是出於自由意志；伊等從美術北三路出發時，扣案毒品就在伊身上，乙○○放在桌上，他叫伊拿著菸盒，後來坐電梯下去時伊有打開來看，就是在新厝加油站查獲之毒品等語明確（參本院二卷第27頁正反面），與證人乙○○於警詢、偵訊證述參核相符，堪以採信。是被告丁○○就販賣上開毒品犯行，確有毒品甲基安非他命、售價之認識，有售後朋分利潤之謀議，並參與交付行為之分擔已明。被告上開所辯，並無可信。
㈢被告丁○○雖聲請乙○○於本院審理時證稱：伊只是單純幫
朋友賣，沒有獲利，也沒有保證可拿到好處；通聯紀錄是伊先將2錢的毒品交給對方試用，看他試用結果好不好，好的話下次他會跟伊買1萬7千元，這次試用毒品不用錢，這次送的毒品2錢僅值8千元云云（參本院二卷第43、44頁），惟證人乙○○此部分證述與其上開警、偵訊及本院審理時證述相左，且由被告乙○○與「麒麟」上開門號之通訊監察譯文觀之，其等就上開毒品2錢價格1萬7千元，經討價還價，最後以1萬5千元成交，買賣之意思表示合致，已臻明確。參諸證人乙○○於警詢證稱：售價是1錢7000元，由伊與買方接洽，再決定增加多少等語，並於本院審理時證稱：伊與「麒麟」、丁○○上開通聯譯文所稱「83一個大的」，是指安非他命1兩8萬3千元，1兩10錢，1錢約8300元，
2錢約1萬6600元等語明確（參警一卷第6頁，本院二卷第44頁正反面），參核相符，是證人乙○○所為本次僅供試用云云，自相矛盾，顯不實在。且以每錢8300元計算（1錢3.75公克），每公克售價約2200元之譜，被告2人若係轉讓免費試吃，通常一般人施用量1次約為0.1至0.5公克間，當無提供2錢毒品（1萬5千元至1萬7千元）給人試用之理。若被告2人所交付毒品僅供「麒麟」試用，則其等並無利潤可供均分，何以甘冒為警查獲之風險而攜帶毒品去交貨，即與常理有違。是被告丁○○上開所辯，委無可採。
㈣綜上所述，被告乙○○確有持有搖頭丸之行為，被告2人確
有販賣甲基安非他命未遂之行為，罪證明確，犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。再祇須具有犯意聯絡、行為分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。又表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（參最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號、73年台上字第1886號、第2364號判例意旨）。被告乙○○與「土豆」就提供扣案之甲基安非他命推由乙○○俟機販賣，約定所得均分，嗣被告丁○○知情而事中加入，基於共同犯罪之意思參與交付毒品、約定朋分利潤，亦有犯意聯絡及行為分擔，3人均為共同正犯。
三、次按搖頭丸（MDMA）、甲基安非他命，依其成癮性、濫用性及對社會危害性，分別為毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第二級毒品，不得非法販賣、持有。本件核被告乙○○就事實一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，而其與被告丁○○就事實二所為，均係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人於事實二持有第二級毒品之低度行為，為其等販賣之高度行為所吸收，均不予論罪；且其2人與「土豆」間就此部分販賣第二級毒品犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，均論以共同正犯。又被告2人於事實二基於販賣牟利之犯意，已著手於犯罪之實行，因外部障礙而未交付毒品、收取價款，均論以未遂罪，並依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告乙○○所犯上開持有第二級毒品、販賣第二級毒品未遂等二罪，犯意各別、行為互異、犯罪構成要件不同，自應予分論併罰。
四、爰審酌被告乙○○、丁○○明知甲基安非他命、搖頭丸為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，2人為牟私利，竟欲販賣甲基安非他命予他人，被告乙○○並非法持有搖頭丸，均違反我國法律反毒、禁毒之政策，影響社會安全秩序頗鉅，更有荼毒國人身心健康之虞，且所販賣毒品2錢非鮮，被告乙○○犯後坦承犯行，配合警偵審調查，態度尚可，而被告丁○○犯後否認犯行，飾詞狡辯，態度不佳，情節較重，惟念以被告2人僅販賣1次未遂，尚無所得，被告乙○○持有搖頭丸僅1顆，情節尚輕，暨其等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告乙○○並依法定其應執行之刑，以資懲儆。復按被告乙○○、丁○○所犯販賣第二級毒品罪之犯罪性質，嚴重侵害國家及社會法益，本院認均有禠奪公權之必要，併宣告各禠奪公權3年、4年。復以被告乙○○持有搖頭丸（96年7月下旬）、被告2人販毒未遂（97年2月16日）之犯罪時間，均係在96年4月
25日以後，不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件。另本院按被告2人犯罪情節所量處之刑，應足生刑罰之教化效果，公訴人就被告乙○○、丁○○上開販賣第二級毒品罪，分別求處有期徒刑5年10月、6年，及辯護人就被告乙○○所犯上開2罪，分別求處有期徒刑3年6月及
2月，各有偏重、失輕，併此敘明。
五、沒收部分：㈠扣案如附表編號1之甲基安非他命2包（經各取用5.13毫客
、5.77毫克檢驗，驗後淨重各3.96公克、3.95公克），經鑑定結果為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，且包裝袋2只殘留毒品成分難以析離，應視同毒品之一部分；編號2之搖頭丸1顆（驗前淨重0.273公克，驗後淨重0.222公克），經檢驗結果亦屬第二級毒品，不問屬於犯人即被告2人與否，依同條例第18條第1項前段，併諭知均沒收銷燬之。另因檢驗所耗用之毒品既已滅失，不另為沒收銷燬之諭知。
㈡再扣案如附表編號3之手機1支（含門號0000000000號SIM
卡1片）、編號4之夾鏈袋1批、編號5之帳冊8張、編號
6之香菸盒1個，均被告乙○○所有；而編號7之手機1支（含門號0000000000號SIM卡），為被告丁○○所有，均係供被告2人共犯販賣第二級毒品罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併應宣告均沒收。
㈢如附表編號8至11之手機2支（各含門號0000000000號、00
00000000號SIM卡）、現金1萬6200元及蝴蝶刀1把，與編號12之現金1萬2100元，分別係在被告乙○○、丁○○身上所查獲之物，尚無法證明與被告2人本件犯罪有關，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳妍萩到庭執行職務中華民國97年10月22日
刑事第十九庭審判長法官林水城
法官羅立德法官李昆南以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年10月22日
書記官黃美玲附表：（扣案物）┌──┬───────┬────┬────┬───┬──┐│編號│物品名稱│數量（驗│持有人、│檢驗結│備註││││後淨重）│查獲地點│果││├──┼───────┼────┼────┼───┼──┤│1│甲基安非他命2│驗後淨重│丁○○，│陽性│沒收│││包（含包裝袋各│各3.96公│車號0000││銷燬│││1只）│克、3.95│-MH號自││││││公克│小客車上│││├──┼───────┼────┼────┼───┼──┤│2│搖頭丸（MDMA）│0.222公│乙○○，│陽性│沒收││││克│同上││銷燬│├──┼───────┼────┼────┼───┼──┤│3│PANTECH手機（│1支（含│乙○○，│供本案│沒收│││序號：00000000│門號0927│同上│犯罪所││││0000000）│303351之││用之物│││││SIM卡）││││├──┼───────┼────┼────┼───┼──┤│4│夾鏈袋│1批│乙○○，│同上│沒收│││││同上│││├──┼───────┼────┼────┼───┼──┤│5│帳冊│8張│乙○○，│同上│沒收│││││同上│││├──┼───────┼────┼────┼───┼──┤│6│香菸盒│1個│乙○○，│同上│沒收│││││同上│││├──┼───────┼────┼────┼───┼──┤│7│NOKIA銀色手機│1支（含│丁○○，│同上│沒收│││（序號：354327│門號0915│同上│││││000000000）│309743之│││││││SIM卡）││││├──┼───────┼────┼────┼───┼──┤│8│NOKIA銀色手機│1支（含│乙○○，│與本件│不予│││（序號：353947│門號0938│同上│犯罪無│沒收│││000000000）│929665之││關│││││SIM卡）││││├──┼───────┼────┼────┼───┼──┤│9│ERICSSON手機（│1支（含│乙○○，│同上│不予│││序號：00000000│門號0917│同上││沒收│││000000000）│484619之│││││││SIM卡）││││├──┼───────┼────┼────┼───┼──┤│10│現金（新台幣）│1萬6200│乙○○，│同上│不予││││元│同上││沒收│├──┼───────┼────┼────┼───┼──┤│11│蝴蝶刀│1把│乙○○，│同上│不予│││││同上││沒收│├──┼───────┼────┼────┼───┼──┤│12│現金（新台幣）│1萬2100│丁○○，│同上│不予││││元│同上││沒收│└──┴───────┴────┴────┴───┴──┘附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。