裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡上字第277號刑事判決
裁判日期：民國106年07月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度簡上字第277號上訴人即被告 許世明 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國10
6年1月17日106年度審簡字第29號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第4275號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
許世明施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、許世明前於民國104年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審簡字第595號判決判處有期徒刑6月確定，於104年11月9日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
105年5月19日下午1時30分許，在新北市○○區○○路○○巷○○號11樓之租屋處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。適許世明販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳根財 ，而陳根財以公用電話與許世明洽購毒品時，為警發覺有異，沿路跟監，警方待渠等完成交易後，於105年5月19日下午
3時許，在新北市○○區○○路與永福路1段口，上前盤查而當場查獲許世明販賣第二級毒品犯行（許世明販賣第二級毒品犯行另經本院以105年度訴字第877號判決處有期徒刑
3年8月），又許世明隨即於有偵查犯罪職權之警員發覺其施用第二級毒品犯罪前，帶同警方前往其上址居處，經其同意扣得如附表所示之物，並主動坦承上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行而自首並接受裁判，經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告於本院審理時均表示不爭執其證據能力，而本院認其作成之情形並無違法不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述自均具有證據能力，得為證據。
二、本判決下引用之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序公務員違法取證之情事，且均與待證事實具關聯性，並經本院合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，且被告為警查獲後於105年5月19日採集其尿液送驗（尿液檢體編號為A0000000），鑑驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品案被移送人姓名及代碼對照表（尿液檢體編號：A0000000）、臺灣檢驗科技股份有限公司105年6月4日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2016/00000000、檢體編號：A0000000）各1份在卷可稽（見偵查卷第41頁及第87頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年
1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；亦即，犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1項定有明文。又依同條例第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條第3項、第23條第2項則分別定有明文。觀諸其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，而有待循立法途徑解決（最高法院95年度第7次暨97年度第
5次刑事庭會議決議意旨足資參照）。查被告曾因施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由同院以88年度上易緝字第20號判處免刑確定，復於上開觀察、勒戒執畢釋放後5年內，再因施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2381號裁定送觀察、勒戒，嗣因認有繼續施用毒品傾向，經本院以90年度毒聲字第2678號裁定令入戒治處所施以強制戒治，同案併經本院以90年度易字第2970號判處有期徒刑
6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可憑，是揆諸上揭說明，被告於本件施用毒品之犯行，已無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法逕予追訴處罰。
（二）甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有、施用之。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有甲基安非他命進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）又按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨足參）。查被告前有如事實欄一所載罪刑宣告及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，揆諸前開說明，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之罪，仍屬累犯，自應依法加重其刑。
（四）另按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。經查，被告因另案販賣第二級毒品予證人陳根財之犯行，為警於證人陳根財以公用電話與其洽購毒品時發覺有異，沿路跟監，而於105年5月19日下午3時許，在新北市○○區○○路與永福路1段口，當場查獲被告販賣第二級毒品犯行，被告隨即向警方表明其上址居處尚有施用毒品器具，並帶同警方前往其上址居處，經其同意搜索、扣押如附表所示之扣案物，又新北市政府警察局板橋分局板橋派出所員警於105年5月20日凌晨2時43分起詢問被告有無施用毒品，被告即表明有上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行等情，有證人即被告販賣第二級毒品之對象陳根財於警詢時之證述在卷可參（見偵查卷第15至22頁），亦經證人即時任新北市政府警察局板橋分局板橋派出所員警蔡御新、 曾祥軒 於本院審理時證述明確（見本院簡上字卷第12
6至139頁），亦有被告之警詢筆錄在卷可參（見偵查卷第8至14頁），另被告經警於105年5月19日採集尿液，臺灣檢驗科技股份有限公司係於105年5月24日收樣，於
105年6月4日提出濫用藥物檢驗報告乙情，亦有該檢驗報告在卷可查（見偵查卷第87頁）。觀諸員警係被告販賣毒品之對象陳根財形跡可疑而查獲被告另案販賣第二級毒品犯行，此時尚未發現被告有何施用第二級毒品犯行，亦未自被告身上扣得任何施用毒品器具（警方於105年5月19日下午3時許，在新北市○○區○○路與永福路1段口，當場查獲並扣得之第二級甲基安非他命1包，淨重0.2408公克，驗餘淨重0.2393公克，係被告販賣予證人陳根財之毒品，而非供己施用所餘），且本案係因被告主動帶同員警前往其上址居處，並同意搜索，始扣得如附表之物，有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、自願受搜索同意書各3份在卷可參（見偵查卷第23至28頁、第31至34頁），故認有偵查犯罪職權之警員在被告主動帶同警方前往其上址住處搜索，並供承其有施用第二級毒品之際，尚未有何確切根據，已得合理懷疑被告有本件施用毒品情事，堪認本件被告符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
（五）原審認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟被告符合自首要件，原審漏未審酌此情，而未適用刑法第62條前段規定減輕其刑，容有未洽，被告執此為由，提起上訴，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾受有如上所載機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情，素行已非良善，猶不知悔改，不思尋求正當之身心發展，未能根絕毒害，再犯本案施用第二級毒品之犯行，可見其自制力之薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，惟念其於本案施用毒品之犯行僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且犯後尚知坦認犯行，態度非惡，兼衡其國小畢業智識程度、現職為工、家境勉持（參偵查卷第6頁之被告警詢筆錄）之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：行為後，刑法於105年7月1日修正施行，沒收規定屬於刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時法律，無需比較新舊法適用。刑法施行法第10條之3並增訂施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。明白揭示後法優於前法原則。毒品危害防制條例第18條、第19條規定同時於105年7月1日修正施行，因屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。因此，關於毒品及專供施用毒品所用物之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第18條第1項規定；其餘沒收則回歸適用刑法規定。扣案如附表所示之物，均屬被告所有，分別供其施用第二級毒品犯罪所用或預備之用，已經被告於本院審理時供述明確（見本院簡上卷第
143至144頁），均應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第2項（修正後）、第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項（修正後），判決如主文。
本案經檢察官郭逵偵查後起訴，經檢察官何國彬到庭執行職務。
中華民國106年7月11日
刑事第九庭審判長法官許必奇
法官陳俞伶法官許珮育上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官盧瑞芳中華民國106年7月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌──┬─────────────┬────────────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼─────────────┼────────────┤│一│安非他命吸食器2個│105年度刑保管字第2214號│││（含玻璃球5個）││├──┼─────────────┼────────────┤│二│安非他命殘渣袋1個│105年度刑保管字第2214號│├──┼─────────────┼────────────┤│三│安非他命分裝勺2個│105年度刑保管字第2214號│├──┼─────────────┼────────────┤│四│毒品分裝袋63個│105年度刑保管字第2214號│└──┴─────────────┴────────────┘