裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第6801號民事判決
裁判日期：民國95年09月21日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣臺北地方法院民事判決95年度訴字第6801號原告壬○○
辛○○丁○○乙○○共同訴訟代理人 蔡調彰 律師被告甲○○
子○○○丙○○戊○○己○○庚○○共同訴訟代理人癸○○
3當事人間請求所有權移轉登記事件，經本院於中華民國95年9月
5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被告固於民國95年8月11日以書狀提起反訴，惟因被告所提起之反訴，欠缺反訴之要件，不備起訴要件，為不合法（參民事訴訟法第二百六十條第一項、第二百四十九條第一項第六款），另由本院以裁定駁回之，是兩造就有關反訴部分所為之陳述、攻擊防禦方法及所提之證據，即無再加以論述之必要，首先敘明。
乙、得心證之理由
一、原告主張：㈠兩造為兄弟姊妹關係，共同繼承兩造之父即訴外人 林憲卿 所
有坐落台北市○○區○○段二小段542地號土地，面積23平方公尺、公同共有權利五分之四（以下稱系爭土地）。被告前於95年4月22日以存證信函對原告表示，欲將系爭土地以總價新台幣（下同）3,618,000元，採現金一次付清全部價款之方式出售予訴外人 陳亞屏 ，並負擔土地增值稅，而依土地法第三十四條之一規定通知原告行使優先承購權，原告即於95年4月27日以存證信函回覆表示確定行使優先承購權。
詎被告迄未依前開存證信函之通知辦理，為此爰依土地法第三十四條之一第五項準用第一項至第四項規定，行使公同共有人優先承購權等語。
㈡並聲明：請求判決准原告於給付被告各361,800元，扣除土
地增值稅後，被告應將台北市○○區○○段二小段542地號土地，面積23平方尺、公同共有權利五分之四之所有權移轉登記與原告公同共有。
二、被告則抗辯：㈠被告95年4月22日存證信函並非通知原告是否行使優先承購
權之意，實係因系爭土地面積過小不符合台北市有關最小興建面積之要求，被告擬將兩造所公同共有之系爭土地全部予以處分，出售予鄰地所有人（亦為系爭土地分別共有人，應有部分百分之四）陳亞屏，以便連同鄰地共同興建，此係先行徵求原告之意見而已，並無詢問原告是否行使優先承購權之意思。
㈡況被告迄今尚未與陳亞屏有過任何關於買賣契約之磋商，更
未有買賣合意，亦無簽訂任何買賣契約書，被告與陳亞屏間並未存有買賣契約關係；又縱使被告、陳亞屏間有買賣契約存在，亦因陳亞屏同為系爭土地分別共有人之一，故均與土地法第三十四條之一第五項準用第一項至第四項規定之共有人優先承購權行使要件不符。
㈢再者，被告前以多數決方式出售系爭土地之鄰地即543地號
土地時，曾發函詢問原告是否就該鄰地行使優先承購權，當時原告均未表示購買意願，惟竟於被告95年4月22日徵詢意見時，急於就系爭土地行使優先承購權，更據此向法院聲請假處分，其作為顯有違反誠信原則及有權利濫用之情形。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：原告主張兩造為兄弟姊妹關係，共同繼承兩造之父林憲卿所有坐落台北市○○區○○段二小段542地號土地，面積23平方公尺、公同共有權利五分之四之事實，業據其提出土地登記謄本為證（見本院卷第6至9頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告另主張被告曾於95年4月22日以存證信函對原告表示，欲將系爭土地以總價3,618,000元出賣予陳亞屏，原告隨即於於95年4月27日函覆表示行使優先承購權，惟被告迄未配合辦理等語。但為被告所否認，並以前開情詞置辯。是以，本件兩造爭執之重點首先在於：被告與陳亞屏間是否就系爭土地應有部分存有買賣契約關係？又原告主張其就系爭土地有優先承購權存在，與土地法第三十四條之一第五項準用第四項規定要件是否相符？現分述如下：
㈠依土地法第三十四條之一第四項、第五項規定：「共有人出
賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」、「前四項規定，於公同共有準用之。」，此為共有人優先承購權之規定，優先承購權之法律性質為形成權，只要他共有人以意思表示向出賣應有部分之共有人為之，即生效力，無須義務人之承諾（參最高法院84年度台上字第2134號、85年度台上字第793號、87年度台上字第2776號判決）。而共有人行使優先承購權，應具備下列要件：
⒈行使主體須為出賣應有部分共有人以外之其他共有人。
⒉共有人優先承購權之發生，須以共有人出賣其應有部分於第
三人為基礎；倘若共有人與第三人間根本無買賣契約存在、或買賣契約無效而自始不存在，則優先承購權即無從發生。此參諸最高法院69年度台上字第2214號判決及同院69年度台上字第2953號判決所述：「查土地法第三十四條之一規定之他共有人優先承購權，以共有人與買受人間之買賣存在為前提，如該買賣被撤銷而不存在，即無優先承購權可言。」等語即知。又最高法院80年度台上字第2529號判決亦重申：「土地法第三十四條之一第四項規定共有人出賣其共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，旨在簡化共有關係與公益無關。共有人之優先承買權雖係於他共有人就其應有部分與第三人成立有效之買賣時始發生，但共有人於他共有人即將成立買賣之際，預先拋棄其即可取得之優先承買權，尚非法之所禁。」等語甚明。
⒊須依出賣應有部分之共有人與第三人所訂買賣契約之同一價
格行使優先承購權，此係指買賣契約當事人所約定之實際交易價格而言，另亦需與該買賣契約約定之價金給付時期、給付方式等其他條件相同。
⒋應於出賣通知到達後十內日表示行使優先承購權。
㈡又土地法第三十四條之一第一項至第四項之規定，於公同共
有準用之（見同條第五項規定），在因繼承而公同共有之情形，各繼承人有其應繼分，是若有其中公同共有人即繼承人，逕依其應繼分比例將該公同共有土地出售予第三人，其他公同共有人依此項規定應有優先承購權。卷查，觀諸前開土地登記謄本登記內容，兩造係就系爭土地應有部分五分之四公同共有，其餘則由他共有人癸○○、 張益祥 、 黃燦花 、陳亞屏、 李雪雲 分別共有；是以，兩造係就系爭土地應有部分五分之四為公同共有。
㈢經查，被告在95年4月22日致原告之存證信函中係記載：「
台端（即原告）與本人等（即被告）共有土地坐落台北市○○區○○段二小段542地號，為使該共有土地充分有效利用，擬依土地法第三十四條之一規定處分，今特依同法條第二項之規定，將處分之土地標示、處分方式及內容通知台端。」、「土地標示：台北市○○區○○段二小段542地號，地目：建，面積：23平方公尺，權利範圍五分之四（由壬○○、辛○○、丁○○、乙○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○、子○○○及甲○○公同共有。」、「處分方式：擬將前揭土地以總價新台幣3,618,000元整，採現金一次付清全部價款之方式出售予 陳亞屏君 。…」等詞，有該存證信函在卷可稽（見本院卷第10至11頁），被告對於其等有製作、寄送此份存證信函予原告並不否認。遍觀被告該份存證信函全文，被告顯係通知原告擬就兩造所公同共有之系爭土地應有部分五分之四全部予以出賣之意。
㈣再者，被告前開存證信函第二至五點係陳述表示：擬將系爭
土地應有部分五分之四出賣與陳亞屏，總價金3,618,000元將按兩造人數均分，各原、被告可分得361,800元，若原告同意配合辦理買賣出售事宜，則應備妥土地所有權狀及印鑑證明以辦理簽約之用，若原告十日內未提出任何意見，被告即將就前開價金扣除相關稅款後為原告提存等語（見本院卷第10頁背面），其真意顯係在就兩造所公同共有之系爭土地應有部分五分之四處分徵詢原告是否同意加入成為買賣契約出賣人一方（土地法第三十四條之一第一項、第二項規定），尚非通知原告行使優先承購權之性質。
㈤茲既被告否認其等與陳亞屏間存有任何買賣契約關係，則依
民事訴訟法第二百七十七條前段規定，應由原告就其已取得優先承購權之事實，負舉證責任。查：
⒈被告抗辯其上開存證信函僅係就其等欲與陳亞屏就系爭土地
應有部分五分之四締結買賣契約一事，徵詢原告意見等語，核與存證信函所用文字「擬將前揭土地…出售予陳亞屏君」之語意相符，則是否被告與陳亞屏僅在買賣契約磋商階段、抑或已有買賣之合意，單依此份存證信函，尚難遽予認定。⒉何況，系爭土地與鄰地即543土地共有人已論及將土地進行
合建開發事宜，被告遂於95年2月7日與癸○○簽訂土地合作契約，有土地合作契約書附卷足稽（見本院卷第63至68頁）。其中土地合作契約書第二條約定就系爭土地應採取買賣或設定地上權方式，擇一處理；另第三條則約定癸○○與被告簽約後，應由被告寄發存證信函予未與癸○○簽約之系爭土地其他共有人即原告，表示有將系爭土地全部出售之意願，以上詳閱前述土地合作契約書可知。而被告與癸○○間土地合作契約書第四條、第五條更約定：「其他尚未簽約之共有人（即原告等）接到存證信函十日內，如均未表示反對意見時，甲乙雙方（即癸○○、被告）即可就本地塊開始進行買賣協議並簽訂買賣契約；如他共有人表示有意購買（或不願出售時），則因土地將不能完整利用，…」、「他共有人不願共同出售時，雙方同意續以設定地上權／或合建方式進行本土地之開發。」，是依被告與癸○○間約定，倘若原告願意與被告共同為系爭土地應有部分五分之四出賣人，則其等間將採取買賣方式移轉土地所有權，俾利於系爭土地合建事宜之進行；反之，則改採設定地上權方式，不再以買賣移轉應有部分之方式進行合建。承此，被告究竟係欲將系爭土地應有部分五分之四出賣予陳亞屏或癸○○，在比對被告95年4月22日存證信函、95年2月7日土地合作契約書內容後，已有相左。此外，原告在接獲被告95年4月22日存證信函後，乃於95年4月27日以存證信函回覆表示行使優先承購權，而非同意加入被告成為系爭土地應有部分五分之四之共同出賣人，有該份存證信函在卷可憑（見本院卷第13頁），則觀諸被告與癸○○間土地合作契約書第五條約定，被告必將改採設定地上權、而非買賣方式，處分系爭土地應有部分五分之四。綜上情狀以觀，難認被告在95年4月22日通知原告時，已確與陳亞屏成立買賣契約；反之，在佐以上開被告與癸○○間土地合作契約書約定後，更可推知被告該份存證信函僅係在探詢原告有無意願一同出賣系爭土地應有部分五分之四。
⒊至於被告在94年12月5日就兩造間另共有之鄰地即543地號
土地出賣一事，固亦曾以存證信函通知原告，所用文字亦係以「擬將前揭土地…出售予癸○○君」表達（見本院卷第84頁背面）；然查，在同一份存證信函中被告尚有通知原告得行使優先承購權之記載（見本院卷第85至86頁）。故原告以被告所用文字相同即陳稱被告確有就系爭土地與陳亞屏成立買賣契約云云，尚難信取。
⒋原告已在本院95年9月5日言詞辯論期日自陳：「依據原證
二（即被告95年4月22日存證信函）被告與陳亞屏有買賣契約存在，對於被告與第三人之間的買賣契約原告沒有其他證據方法再提出。」等語（見本院卷第116頁背面）。茲既原告對於被告確實已與陳亞屏成立買賣契約乙節，未能再提出其他證據以為證明，則依前開㈠之２說明，顯乏共有人行使優先承購權之要件，難認原告對被告存有共有人優先承購權。
五、綜上所述，原告並未能證明被告有與陳亞屏成立買賣契約一事，而與共有人優先承購權要件不符。從而，原告依土地法第三十四條之一第五項準用第一項至第四項規定，請求判決准原告於給付被告各361,800元，扣除土地增值稅後，被告應將台北市○○區○○段二小段542地號土地，面積23平方尺、公同共有權利五分之四之所有權移轉登記與原告公同共有，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
丙、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國95年9月21日
民事第三庭法官賴錦華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國95年9月21日
書記官林桂玉