裁判字號：臺灣臺北地方法院103年訴字第477號刑事判決
裁判日期：民國104年03月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度訴字第477號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳奕辰選任辯護人周志吉律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第9152號），本院判決如下：
主文陳奕辰未經許可，持有空氣槍，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案具有殺傷力之空氣槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含鋼瓶壹瓶），沒收之。
事實
一、陳奕辰知悉具殺傷力之空氣槍係屬列管之物品，未經主管機關許可，不得持有，且竟基於持有具有殺傷力空氣槍之犯意，於民國103年4月2日為警查獲前數月，在臺北市○○區○○街○○○號地下1樓停車場內，拾得（無證據證明係他人遺失或離本人所持有之物）不詳之人所丟棄具殺傷力之空氣槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含鋼瓶一瓶，起訴書贅載為0000000「0」053號，且漏載鋼瓶一瓶）後，即置放在其使用之車牌號碼0000-00號自用小客車後行李箱內，未經許可而持有之。嗣於103年4月2日下午3時許，駕駛本案自用小客車行經新北市○○區○○路○○號前，為警攔檢查獲並扣得上開空氣槍一支（含鋼瓶一瓶）而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。本件所引用之供述證據，被告陳奕辰及其辯護人在本院行準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第22頁反面至第23頁、第73頁反面至第74頁），本院審酌前開證據均經依法踐行調查證據程序，又製作當時之過程、內容及功能，尚無違法不當、顯不可信與不得作為證據等情，復均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是亦具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告固坦認有於如事實欄所載時、地拾獲空氣槍一支，並置放在本案自用小客車後行李箱內，復於103年4月2日為警在本案自用小客車後行李箱內查獲槍枝一支等情。惟矢口否認有本件犯行，辯稱：伊懷疑扣案及警員測試之空氣槍非伊為警查扣時之同一空氣槍；又辯護人為被告抗辯：鑑定機關由槍口裝填彈丸測試之過程有瑕疵，其可推論直接用彈匣裝填所測試之數據，遠低於殺傷力認定標準之20焦耳/平方公分云云。經查：
（一）被告有在臺北市○○區○○街○○○號地下1樓停車場內，拾獲空氣槍一支（含鋼瓶一瓶），並置放在其使用之本案自用小客車後行李箱內，嗣於103年4月2日下午3時許，駕駛本案自用小客車行經新北市○○區○○路○○號前，為警查獲等事實，業經被告在警詢（見偵卷第3頁至第5頁）、偵查（見偵卷第48頁及反面）及本院行準備程序時（見本院卷第21頁反面）供述明確，復有搜索扣押筆錄（見偵卷第11頁至第12頁）、扣押物品目錄表（見偵卷第14頁）暨蒐證錄影光碟附卷可稽。惟就拾得空氣槍之時間，雖被告在警詢時供稱係於103年3月30日上午7、8時間某時云云（見偵卷第5頁），與在偵查中供稱乃於103年清明節云云（見偵卷第48頁），前後不一；經本院訊問後，被告仍稱：是在103年清明節撿到云云（見本院卷第75頁反面至第76頁）。然103年度國曆清明節為4月5日，有中民國103年政府機關辦公日曆表在卷足憑，顯然在同年4月2日被告為警查獲後，是被告所辯於103年清明節拾得乙節，已難採信。
而依被告在本院審理時供稱：伊撿到槍枝至為警查獲時止，有好幾個月等語（見本院卷第75頁反面），佐以其在警詢時供稱：伊將槍枝撿起來放在本案自用小客車後行李箱內，直到被警方發現，伊也忘記放在後行李箱內等語（見偵卷第5頁）及在偵查中所稱：槍枝在車上「擺著擺著就忘記了」等語（見偵卷第48頁反面），暨在本院行準備程序時供稱：「我擺很久，我都忘記那把槍了」（見本院卷第22頁），因被告在警詢、偵查、本院行準備程序時，一致坦認拾得槍枝至其為警查獲時，相隔許久，堪認其在本院審理時所供述：拾得槍枝至被查獲相隔數月等語，徵而可信，是被告拾得扣案槍枝之時間，應非起訴書所載之103年3月30日上午7、8時許間某時，而係同年4月2日為警查獲前數月；是起訴書此部分事實之認定，容有誤會，應予更正。
（二）依本院勘驗警員於103年4月2日查獲本案之現場蒐證錄影光碟內容，可知警員確有自被告使用之本案自用小客車行李箱內查獲槍枝一支（見本院卷第47頁至第頁反面），而被告亦自承影片中之槍枝是其被查獲者無訛（見本院卷第48頁反面）。再參之被告及辯護人俱無爭議之由前開蒐證錄影光碟所拮取之影像翻拍照片（見本院卷第49頁、第39頁至第40頁），可知警員在被告所駕駛之本案自用小客車後行李箱內所查扣之槍枝，槍身為黑色，槍柄部分為白霧狀，中間有一道黑色無白霧狀之部分，並連接至槍柄中間一圓形有白霧狀之圖樣；對照槍枝初步檢視報告表所附扣案空氣槍照片（見偵卷第17頁），及本院所拍攝扣案空氣槍外觀照片（見本院卷第51頁至第54頁），扣案空氣槍之外觀悉與前述蒐證錄影光碟所拮取之影像翻拍照片並無二致。再由證人即查獲本案槍枝之警員 許哲維 在本院審理時證稱：伊為當日檢查本案自用小客車後行箱之人，當時只有帶走槍枝，並將被告及槍枝一併帶至新北市政府警察局新店分局，由該分局偵查佐在被告與伊面前進行槍枝初步測試，並與被告再確認槍枝後才進行試射，因初測結果射穿第一片鋼板，第二片鋼板有凹痕但未射穿，伊才將槍枝送到新北市政府警察局鑑識中心進行鑑定，被告送回深坑分駐所；且在派出所內製作扣押筆錄時，有取出槍枝供被告簽名確認，並由被告在扣押筆錄上簽名及按捺指印等語綦詳（見本院卷第69頁至第73頁）。是綜合上開證人許哲維證述及照片等證據，可知證人許哲維在被告所使用之本案自用小客車後行李箱內查扣之槍枝，與嗣後移送初步鑑定、再送至鑑定機關進行鑑定乃至本院扣案之槍枝，均經被告再三確認，核屬同一槍枝無誤。
（三）扣案之空氣槍一支（槍枝管制編號0000000000號）經送請新北市政府警察局進行鑑定後，結果認為：係氣體動力式槍枝，以拋棄式（12g）二氧化碳高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑4.48
mm、重量0.38g）最大發射速度為133公尺/秒，計算其動能約3.4焦耳，換算其單位面積動能為21焦耳/平方公分。
而殺傷力之標準，依據司法院秘書長81年6月11日祕臺廳
（二）字第6985號函釋示：係在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；依日本科學警察之研究結果，彈丸面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層，有新北市政府警察局103年4月10日北警鑑字第0000000000號鑑定書在卷可案（見偵卷第19頁至第20頁）在卷可憑。又經本院函詢測試過程及數據等細節後，該局以103年12月18日北警鑑字第0000000000號函覆略以：本案送鑑氣體動力式槍枝，以拋棄式（12g）二氧化碳高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，依照目前本局訂定之氣體動力式槍枝操作標準書，送鑑氣體動力式槍枝先以檢視法、性能檢驗法測試穩定後，量測符合送鑑槍枝使用之金屬彈丸重量及直徑，並裝填全新氣體鋼瓶實際試射，經槍彈測速儀測得彈丸發射速度（測速儀二片光柵間距離二公尺，槍口距第一片光柵約50公分），至少測得三組測試數據後，採測試數據中之最高值記載於鑑驗書內，進而計算該彈丸發射動能及單位面積動能。本案送鑑氣體動力式槍枝經操作檢視，因槍枝彈匣進彈不順，故由槍口裝填彈丸測試，所使用之彈丸為金屬球形鋼珠，測得三組速度分別為133、133、132公尺/秒，其中彈丸直徑4.48mm、重量0.38g，最大發射速度為133公尺/秒，計算其動能（單位：
焦耳）方式為1/2乘上彈丸重量（單位：公斤）再乘上彈丸速度（單位：公尺/秒），其值約為3.4焦耳，換算其單位面積動能（單位：焦耳/平方公分），以動能除以彈丸最大截面積（單位：平方公分），而彈丸最大截面積計算方式為圓周率（3.14）乘上彈丸半徑（單位：公分）之的平方，將測得數據代入公式後，可算出單位面積動能為21焦耳/平方公分等語，並檢附計算過程之說明（見本院卷第58頁至第59頁）。是以，扣案之空氣槍經鑑定機關採用檢視法、性能檢驗法，再以試射之方式量測、計算出單位面積動能為21焦耳/平方公分，足認扣案空氣槍確具有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之空氣槍。
（四）另依被告在警詢時供稱：伊之前買過合法CO2（按：即二氧化碳）空氣槍玩過，且在拾獲扣案之空氣槍時，發現槍內還有幾顆塑膠粉紅色BB彈，認為沒有殺傷力等內容（見偵卷第5頁）暨其在本院行準備程序時，對其曾經買過與扣案空氣槍大致相同之空氣槍，及其所知悉之二種BB彈材質、重量及彈力等細節，暨其認為一般塑膠子彈為2.0MM等語（見本院卷第21頁反面至第22頁、第49頁反面），因被告在拾獲時既能清楚知悉空氣槍所使用之動能為二氧化碳而非瓦斯，又能檢查槍枝內有無彈丸，復對應使用何尺寸之彈丸方可符合該槍枝等細節，均有認知，足見被告對空氣槍性能有一定程度之認識，並知悉空氣槍非均無殺傷力而得合法持有。因趨吉避凶為人之本性，被告在拾獲時，既知應注意槍枝殺傷力有無，為避免因不知所拾得空氣槍之有無殺傷力而涉及刑事責任，理應及早將所拾獲之空氣槍，原封不動交與治安或司法機關，由該管執法人員作專業之判斷並釐清罪責，惟被告捨此不為，在檢查其所拾得之空氣槍後，認為更換鋼瓶即可使用（見偵卷第5頁），遂藏放在其使用之本案自用小客車後行李箱內，直至為警查獲，此舉除已具有持有之行止，並使他人難以發現外，堪認被告主觀上對扣案之空氣槍具有殺傷力乙節，亦有相當之認識。
（五）至被告雖抗辯扣案空氣槍非其為警查獲時之槍枝云云，然與本院前開認定結果不符，而難以採信。且由被告對其為警查獲所扣得之槍枝外觀，於103年10月14日在本院行準備程序時先供稱：「我印象中記得手槍手把的地方應該有類似淡淡咖啡色皮質的感覺，應該沒有全黑」（見本院卷第22頁），復於同年12月16日又稱：「握槍的槍托部分是皮革，皮革是有壓花紋，形狀是一個好像一個開花Ｖ字型的條紋的圖騰，皮革是淡咖啡色磨損過後的顏色，應該是咖啡色之磨損變成淡咖啡色，皮革上應該有兩滴白色油漆潑到痕跡，所以很明顯，但是在槍托哪一個位置我不記得」（見本院卷第47頁），因被告對其為警查扣之槍枝手把，由「有類似淡淡咖啡色皮質的『感覺』」，翻異為確定「槍托部分是皮革」，且由未描述手把有任何花紋，變更為「皮革是有壓花紋，形狀是一個好像一個開花Ｖ字型的條紋的圖騰」及皮革磨損等情，所述前後不一，已難遽信。又證人許哲維在本院審理時，對被告並未在初步測試與製作警詢筆錄時爭執，且有在扣押筆錄上簽名及按捺指印等情（見本院卷第70頁反面、第71頁反面至第72頁），證述明確，核與被告之警詢筆錄內容與前開扣押物品目錄表上確有被告簽名及指印等節相符，堪信證人許哲維之證述非虛。加以被告若果真在警員進行測試乃至製作筆錄時，已經爭執扣案空氣槍並非其遭警員查扣之空氣槍（見本院卷第73頁反面、第75頁反面），則被告在檢察官訊問，包含提示前開鑑定書詢問其意見時，理應向檢察官說明上情，然遍觀被告在偵查中之訊問筆錄全文，俱無被告爭執扣案之空氣槍非其為警查獲時之槍枝之內容，而被告及辯護人亦未在本院行準備程序或審理時，主張訊問筆錄有漏未記載此一重要內容之情事，益徵被告所辯乃飾卸之詞，不足採信。
（六）另辯護人所辯如以彈匣裝填彈丸測試，應遠低於有殺傷力標準之21焦耳/平方公分云云，微論乃辯護人臆測之詞，且由前引司法院函釋內容：殺傷力標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準等語，可知無論採用何種裝填方式，但凡能在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層，即應認定有殺傷力，是辯護人所為辯解，要無足採。
二、綜上所述，被告所辯均不足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按扣案之具有殺傷力之空氣槍一支，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱之槍砲，依據同條例第五條規定，非經主管機關許可不得持有。核被告未經主管機關許可，持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有空氣槍罪。
二、次按持有槍砲彈藥罪，其持有之繼續，為犯罪行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有，罪雖成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而該罪有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後五年以內為斷（最高法院98年度台上字第2852號判決要旨參照，同院88年度台上字第1439號判決亦同此旨）。查：
（一）被告自103年4月2日為警查獲時回溯數月前持有空氣槍行為，為繼續犯，應論以單一之行為。
（二）被告因施用第二級毒品罪，由本院於101年10月1日以101年簡字第2294號判處有期徒刑四月，如 易科 罰金，以新臺幣（下同）一千元折算一日確定；又因施用第二級毒品罪，由本院於102年3月12日以102年簡字第247號判處有期徒刑五月，如易科罰金，以一千元折算一日確定，嗣由本院以102年度聲字第723號裁定應執行有期徒刑八月，如易科罰金，以一千元折算一日確定，於102年10月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。是被告於易科罰金執行完畢後五年內，於103年4月2日為警查獲非法持有扣案空氣槍之犯行，揆諸上開說明，仍應論以累犯。
三、被告雖未經許可持有具有殺傷力之空氣槍，然衡以被告未持以犯罪而槍對他人生命、身體、財產法益造成實質損害之情形，且扣案空氣槍之單位面積動能僅略高於法定殺傷力之標準，是認被告犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項之規定減輕其刑，並依刑法第七十一條第一項規定，予以先加後減。
四、爰審酌被告持有具殺傷力之空氣槍，並藏放在其使用之本案自用小客車後行李箱內，攜帶外出，期間長達數月，對不特定社會大眾之人身與財產安全暨社會秩序皆具有相當程度之危險，所為實不足取；且被告犯後猶以扣案空氣槍非同一性云云否認犯行，態度不佳；復由被告在警詢時所述拾獲時曾判斷有無殺傷力乙情（見偵卷第5頁），可知被告亦深知不得非法持有具殺傷力之空氣槍，則其拾獲後仍無故持有空氣槍之情節，非但可見被告嚴重欠缺守法觀念，且在客觀上亦難認其持有之情節輕微並有顯可憫恕、情輕法重，應依刑法第五十九條減輕其刑之情事，兼以被告除上述前科及科刑紀錄外，尚曾因多次施用第二級毒品罪經法院判處罪刑確定，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，足認其素行非佳；惟念及被告持有扣案空氣槍後，未實際將槍枝取出使用或供以犯案，又該空氣槍之殺傷力僅略超過法定標準，兼衡酌被告犯罪之手段，暨被告之教育程度、家庭經濟狀況（見偵卷第2頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑之部分，諭知易服勞役折算標準。
五、扣案之空氣槍枝一支係違禁物，所含之鋼瓶為槍枝發射動能，乃槍枝不可或缺之配件，屬槍枝之一部分，應悉依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收（此觀最高法院91年度台非字第146號判決亦同此旨）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第六項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官黃祿芳到庭執行職務。
中華民國104年3月10日
刑事第十庭審判長法官柯姿佐
法官郭思妤法官李文娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官劉穗筠中華民國104年3月11日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。