裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第2258號民事判決
裁判日期：民國99年07月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決98年度訴字第2258號原告即反訴被告 陳美朱 訴訟代理人劉楷律師
顏碧志 律師被告即反訴原告 黃瓅嬅 訴訟代理人 廖威淵 律師上列當事人間請求損害賠償事件，於民國99年6月23日辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹拾萬捌仟肆佰伍拾肆元及自民國九十八年十月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔百分之五十二，餘由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣壹拾萬捌仟肆佰伍拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1、2項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查本件本、反訴訴訟標的之法律關係其發生之原因相同，且訴訟資料顯然共通，並可互為利用，又本訴與反訴均行同種程序，合併審理並無窒礙難行之處，反有助於解決紛爭，故本件被告提起反訴自應准許，先予敘明。
乙、實體事項：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
㈠、緣兩造於民國97年4月23日簽訂營業讓渡契約書（原證1，下稱系爭契約），將原告所有三顧茅廬麻辣滷味（下稱三顧茅廬）之經營權及全部生財器具（包括裝潢）讓渡予被告。惟因原告與訴外人三顧茅廬總部即聖宣國際股份有限公司（下稱聖宣公司）之加盟合約須待至98年3月始屆滿（下稱加盟合約），而被告因無法配合至聖宣公司受訓，且恐私下頂讓涉及違反與聖宣公司契約，故兩造乃於系爭契約第3條約定，讓渡後仍暫借用原告名義登記為營利事業負責人，待至加盟合約屆期始行將營業登記執照更名為被告指定之人；其餘營業地之租賃契約、瓦斯供應契約、電信電話服務契約、營利事業登記亦暫借原告名義，相關費用則口頭約定由被告支付（本院卷第14頁）。又因原告與聖宣公司簽定加盟合約時，曾簽發票面金額新台幣（下同）100,000元之本票乙紙作為擔保，而為保障原告權益，兩造遂於系爭契約第5條約明「如有違反相關規定而受罰與處分者，概由乙方（即被告）承受，與甲方（即原告）無關」。詎被告後因經營不善，要求原告解除系爭契約並返還價金未果，竟委由律師向聖宣公司發函，並向聖宣公司督導 陳重吉 與 吳宗源 檢舉私下頂讓乙事（原證3），致原告因此遭聖宣公司以違約為由沒入保證金，並要求撤下招牌（原證4）。此外，被告自97年9月起即未依約繳納房租、電話費、電信費及營業稅，甚且於停止營業後，將生財器具堆放於營業地址並侵吞營業用瓦斯桶，致原告屢遭房東及瓦斯行要求善後。
㈡、查本件聖宣公司向原告求償為違約金100,000元，並要求拆除三顧茅廬招牌而支出拆卸費1,000元，乃係因被告自行告知聖宣公司以致遭停止供貨及品牌授權，並非可歸責於原告，此觀本院97年度訴字第1690號判決不爭執事項⑶「…兩造間私下轉讓店面之事，經三顧茅廬總公司之聖宣公司指派之督導陳重吉、吳宗源到原告（即本件被告）經營之店面巡視時，原告自行告知後，聖宣公司始為知悉並停止品牌授權，同時向被告（即本件原告）求償違約金100,000元，被告業已同意並給付完畢」自明，況且聖宣公司業務經理 陳錦宏 、區督導吳宗源於本院97年度訴字第1690號返還價金事件中之證詞，亦均證稱係被告自行告知聖宣公司原被告間私下轉讓店面之事（原證13、14）。基此，原告於給付違約金100,00
0元及拆卸招牌費1,000元後，自得依系爭契約第5條規定，請求被告返還。
㈢、又查兩造於讓渡之初即約明營業地之租賃契約、瓦斯供應契約、電信電話服務契約、營利事業登記均暫借原告名義，相關費用由被告支付，惟被告並未依約給付，而由原告代為支付下列費用：
１、房租90,000元：被告自97年9月起均未交納房租，且自97年10月中旬停止營業後仍將營業器具堆置於營業處所，有和解書及本院97年度訴字第1690號98年1月7日言詞辯論筆錄影本可參（原證6、7）。
２、營業稅3,093元：被告於97年7月至9月間仍有營業，應納稅額分別為2,688元及405元，有財政部臺灣省北區國稅局稅額繳款書影本可參（原證8）。
３、電話費暨市話裝置費補收707元、Hinet賠償費及ADSL接線費補收1,654元：蓋兩造間僅係暫借原告名義，故電話費仍應由被告繳納。又因被告均置之不理，為免損害繼續擴大，原告不得已乃終止與中華電話股份有限公司之合約，並代為賠付相關費用，有繳費單據影本可參（原證9、10）。
４、瓦斯桶12,000元：蓋被告終止營業後，私自處分占用該瓦斯桶，並未返還於訴外人東申實業有限公司，故原告代被告賠償應返還於瓦斯行而未返還之瓦斯桶費12,000元。
５、是以，被告未依約繳納之費用合計107,454元均由原告代為支付（計算式：90,000元＋3,093元＋707元＋1,654元＋12,000元＝107,454元），被告自應負賠償責任，爰依兩造約定、民法第229條債務不履行之給付遲延及民法第179條不當得利規定，請求被告返還。
㈣、綜上，原告所支付之違約金100,000元、拆卸招牌費1,000元及被告未依約繳納之上開費用107,454元，合計208,454元，均應由被告給付。為此，爰依系爭契約第5條、兩造口頭約定、民法第229條及民法第179條規定，提起本件訴訟。並聲明：被告應給付原告208,454元，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年10月14日起，按年息5％計算之利息。
二、被告則以：
㈠、本件原告雖主張因被告向聖宣公司檢舉，始遭聖宣公司請求違約金100,000元、招牌拆卸費1,000元；並請求被告給付雜項支出107,454元，共計208,454元云云。惟查聖宣公司經常派員巡視督導加盟業務，而於被告97年10月1日發函予聖宣公司前，早已發現本件私下轉讓情事，並無須任何人告知，且亦無終止加盟合約行為，此觀聖宣公司業務經理陳錦宏於本院97年度訴字第1690號98年1月7日言詞辯論期日證稱「如果被告（即本件原告）把生財器具轉給原告（即本件被告），只要契約相對人仍然是被告，被告要怎樣經營要聘僱何人是被告自己可以決定的，被告一但有違反契約的行為，我們請求損害賠償對象還是被告」、「據我所知是督導陳重吉、吳宗源到店裡巡視的時候，原告（即本件被告）自行告知。原告有問吳宗源說公司同意兩造間私下的轉讓，吳宗源說這樣不行的，如果公司同意轉讓另外再收150,000元品牌授權費。如果原告要再繼續經營的話，原告再給付150,000元我們就會授權品牌」即明（本院卷第57頁）。又本件原告亦於本院97年度訴字第1690號98年1月7日言詞辯論期日自承：「當時原告（即本件被告）跟我說這件事情的時候，我有答應原告我要幫他付掉這150,000元的授權金」（本院卷第57頁），惟本件原告並未履行承諾繳付150,000元授權金，反卻終止加盟合約。
㈡、再者，聖宣公司縱然發現並查證有私下轉讓情事，但其並未停止供貨及品牌授權，直到97年9月26日至30日間，原告向聖宣公司自行終止加盟合約後，聖宣公司自不再供貨予被告，使被告所取得之經營權無法營業，被告不得已乃於97年10月1日發函通知聖宣公司經營權轉讓事宜，期能獲得繼續供貨，然聖宣公司因加盟合約業已終止拒不供貨，令被告無法營運形同倒閉，則系爭契約所稱之經營權亦因加盟合約不存在而失所附麗。而原告確於97年9月26日至30日間自行終止加盟合約，此觀原告於97年9月23日以存證信函催告被告於97年9月25日前給付租金未果（本院卷第58至59頁），原告方有上述自行終止加盟合約之舉。是以，被告並未違反系爭契約約定，且被告縱有通知聖宣公司經營權轉讓事宜，亦在原告違約終止加盟合約後，並不可歸責於被告，故原告請求被告賠償違約金100,000元及招牌拆除費1,000元，並無理由。又被告於遭聖宣公司停止供貨後無法繼續經營而倒閉，無法且亦未使用營業處所，從而原告請求被告給付房屋租金、電話費、電信費及稅賦等費用107,454元，亦屬無據。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第226條、第256條分別定有明文。又按原契約書為本契約書之附件與本契約書具同等效力，系爭契約書第5條亦有明定，而所謂原契約書即係指反訴被告與聖宣公司間之加盟合約，蓋若加盟合約終止必致系爭契約失所附麗，則受讓經營權者即反訴原告必無法繼續營業，且無法使用三顧茅廬之商標、服務標章。
㈡、惟查兩造於97年4月23日簽訂系爭契約，將反訴被告所有三顧茅廬麻辣滷味之經營權及全部生財器具（包括裝潢），以總價金800,000元為代價讓渡予反訴原告，並已如數給付完畢。詎反訴被告卻故意於97年9月26日向聖宣公司自行終止加盟合約，意圖讓反訴原告無法營業而倒閉，反訴原告亦因此而無法營運。是以，系爭契約顯有可歸責於反訴被告之事由致給付不能之情事，反訴原告即可依法解除系爭契約，並請求回復原狀亦即返還反訴原告已付畢之價金800,000元。
㈢、又查，反訴原告業於本院97年度訴字第1690號審理中，以該案卷中原證2之書狀主張系爭契約終止時間點為97年8月25日；於該案卷中準備續二狀中主張系爭契約終止時間點為97年12月23日（本院97年度訴字第1690號卷第97頁），倘認前案解除系爭契約尚有爭議，則以本件反訴狀繕本之送達即98年11月13日為解除系爭契約之意思表示。綜上，爰依民法第
259條、第179條規定，請求反訴被告返還價金800,000元。
㈣、聲明：反訴被告應給付反訴原告800,000元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即98年11月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息；反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
㈠、查本件系爭契約給付不能之情事係因反訴原告自行告知聖宣公司原被告間私下轉讓店面之事，以致聖宣公司停止品牌授權，並非可歸責於反訴被告之事由，已如前壹、本訴部分：
一、原告主張㈡所述。
㈡、再者，反訴被告與聖宣公司終止加盟合約除無何益處外，尚須賠付違約金100,000元，顯然即係因反訴原告自行將轉讓情事告知聖宣公司，嗣經聖宣公司要求，反訴被告始不得已與其終止合約，故該等情事之發生，自屬可歸責於反訴原告。
㈢、從而，反訴原告依民法第226條、第256條規定解除契約，並依民法第259條、第179條規定請求回復原狀及不當得利，並無理由。
㈣、聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利判決，反訴被告願供擔保請求宣告免為假執行。
參、本院之判斷：
一、本訴部分：
㈠、原告主張兩造於97年4月23日簽訂系爭契約，約定將三顧茅廬之經營權讓渡予被告，依系爭契約第3條約定，讓渡後借用原告名義登記為營利事業負責人至加盟期限屆滿（98年3月27日），且三顧茅廬原本營業用房屋之租賃契約、瓦斯供應契約、電信電話服務契約及營利事業登記等雖繼續以原告為契約名義人，然讓渡後相關費用由被告支付之事實，業據原告提出營業讓渡契約書、加盟合約書各1紙為憑（見本院98年度桃簡調字第710號卷第7至14頁）且為被告所不爭執，固堪信屬實。然原告主張被告向聖宣公司檢舉前開讓渡事實，使原告遭聖宣公司沒入保證金10萬元，依照系爭契約第
5條，被告應賠償原告10萬元及拆卸招牌之費用1,000元，且應返還原告代墊97年9月以後之房租、電話費、電信費及營業稅共107,454元等情，則為被告否認，辯稱：被告97年10月1日發函予聖宣公司前，該公司已發現本件讓度情形，且被告於遭聖宣公司停止供貨後無法繼續經營，故未使用前開營業處所，原告請求被告給付房屋租金、電話費、電信費及稅賦等費用並無理由等語。是本件主要之爭點乃：１、原告遭聖宣公司發現違約是否因被告97年10月1日發函予聖宣公司所致。２、原告依不當得利之法律關係請求被告給付拆卸招牌費用、房租、電話費、電信費、瓦斯桶及營業稅，是否有理由。茲分述如下：
１、聖宣公司並非因為被告97年10月1日所發存證信函始知原告將三顧茅廬經營權讓渡予被告：
⑴、原告主張被告於97年10月1日發函通知聖宣公司被告已自原
告受讓三顧茅廬麻辣魯味桃園三民店經營權之事實，業據原告提出 陳文雄 律師事務所函1紙為證（見本院98年度桃簡調字第710號卷第15頁），且為被告所不爭執，固堪信為真實。然前開函發文日期係97年10月1日，而證人即聖宣公司負責查核加盟店之督導吳宗源於本院審理時關於聖宣公司知悉兩造間讓渡情事之源由係證稱：「（該加盟店是否有轉讓的問題？）有，在例行性的查核中，與被告的先生在店裡有過接觸，呂先生有透露出私底下轉讓的情形，在聊天過程中，呂先生有表達他的不滿，說關於承接的金額認為太貴，讓渡金太高，至此我才知道有讓渡的事實，然後我就向呂先生拿兩造的讓渡書回公司辦理以違反合約作處理。（在此之前，你是否曾經聽到兩造談及兩造讓渡的事？）有聽過呂先生提過相關讓渡的事。因為他有透露財務上的問題。所以我才懷疑他們有讓渡，一開始他都是以店長的方式與我接洽。（在此之前，公司有無雙方讓渡的訊息？）沒有。只有合理懷疑，因為每次到店，都沒有看到原告」等語（見本院卷第60頁背面至62頁），顯見三顧茅廬之經營權讓渡予被告後，證人吳宗源在督導該店業務之過程中本即對於兩造間私下讓渡之情有所懷疑，僅嗣後自被告先生方面求證屬實，又據證人吳宗源證稱，其先拿到兩造之讓渡書後，依規定停止供貨，之前未有兩造讓渡之訊息等情可知，聖宣公司知悉兩造讓渡事實，應在被告97年10月1日存證信函發出之前，是原告以被告主動於97年10月1日存證信函向聖宣公司檢舉兩造讓渡經營權，以致聖宣公司知悉兩造讓渡情事，並不可採。
⑵、再者，原告賠償聖宣公司10萬元違約金係依原告於97年10月
16日與聖宣公司所定和解協議書而為給付，據和解書之記載，原告因為將三顧茅廬之經營權擅自讓渡予被告，以致違反原告與聖宣公司自願加盟契約條款第6條第3項之約定，而依該契約第13條第4項給付懲罰性違約金，有和解協議書1紙可憑（見本院卷第21頁），原告既係本於其與第三人聖宣公司之合意而為前開給付，被告並非和解契約之當事人，自難認原告前開給付與被告之行為有何因果關係。至於兩造讓渡契約第5條雖約定：「原契約為本契約之附件與本契約具同等效力，乙方（即被告）自營業日民國97年5月15日起應按原契約（即附件一）營業之條件履行，如有違反相關規定而受罰與處分者，概由乙方承受，與甲方無關」等語，然原告並未提出任何證據證明被告就與聖宣公司加盟契約之履行，有前開條文所稱「未按契約所定營業條件履行」之情形，是原告以前開契約條款為據，要求被告對原告負賠償之責，難認有據。
⑶、至於被告先生曾向聖宣公司坦承兩造經營權讓與之事實固經
證人吳宗源證述屬實，然兩造所為經營權讓與之約定，本即違反原告與聖宣公司所定自願加盟合約，此為兩造簽約時所明知，是原告對於聖宣公司因違約而須給付懲罰性違約金之事由，於兩造簽定系爭營業讓渡契約書時即已存在，聖宣公司最後僅係自被告先生之陳述證實兩造關於經營權讓與之事實，是與原告賠償10萬元之結果具因果關係者，係兩造經營權讓與之行為，而非被告先生嗣後向聖宣公司承認經營權讓與之行為，況且，被告先生之行為，究難與被告個人行為相提並論，是原告以被告先生向聖宣公司坦承兩造經營權讓與事實，而認被告應賠償原告10萬元之損害，難認有據。
２、被告應返還拆卸招牌費用、房租、電話費與電信費、瓦斯桶費用及營業稅共計108,454元：
⑴、原告主張三顧茅廬經營權隨同相關生財器具（包括裝潢設備
）均依兩造營業讓渡契約書之約定讓與被告之事實，有原告提出營業讓渡契約書可憑（見98年度桃簡調字第710號卷第
7至8頁），依該契約書第1條之約定，讓與之標的除經營權外，尚包括裝潢設備在內之全部生財器具，又依第3條之記載，讓渡後被告仍借用原告之名義登記為營利事業負責人，至原加盟契約期限屆滿後始辦理變更。是依雙方約定意旨觀之，三顧茅廬營業場所之房屋、電話、招牌、瓦斯桶等均於讓渡後歸被告使用，亦應由被告負擔相關費用，且營業權既已讓予被告，則因營業所生稅賦，亦應由被告負擔，始為合理。
⑵、查三顧茅廬營業場所之房屋租金為每月3萬元，有原告所提
租賃契約書可憑（見本院卷第81至84頁），被告自97年9月起未依約給付租金之事實，為被告所不爭執，佐以被告於本院97年度訴字第1690號返還價金事件98年1月7日審理中表示，伊仍有繼續經營三顧茅廬之意願，會去繳租金等語（見該案卷第75頁，本院卷第22頁），顯見被告確實積欠房屋租金達9萬元以上，又原告為處理被告所遺留物品佔用前開房屋問題，而以9萬元與該房屋之出租人 林淑貞 就所積欠之房租達成和解之事實，有原告所提和解書1紙可憑（見98年度桃簡調字第710號卷第20頁），被告雖辯稱伊因聖宣公司停止供貨後無法繼續經營而未使用營業場所及相關設備云云，然前開營業場所相關設備既屬被告所有，其嗣後雖因聖宣公司停止供貨而無營業，但前開生財器具及相關設備屬被告所有既如前述，而該等物品仍置於三顧茅廬營業處所之房屋中既為被告所不爭執，則被告有使用租賃物事實而應支付房租，應堪認定。此外，原告為被告墊付營業稅3,093元、電話費暨市話裝置費補收707元、Hinet賠償費及ADSL接線費補收1,654元、瓦斯桶費用12,000元，並代為雇工卸下三顧茅廬招牌，花費1,000元之事實，業據原告提出財政部北區國稅局稅額繳款書2紙、中華電信桃園營運處收據2紙、東申實業有限公司證明書、大華廣告科技有限公司銷貨憑單各1紙為證，被告雖辯稱伊遺留在營業場所之瓦斯桶數量應有5桶，惟其未提出任何證據以實其說，且縱被告所言屬實，然其既不否認未主動將瓦斯桶歸還瓦斯業者，則難以其任意棄置瓦斯桶於前開營業場所為由，免其返還瓦斯桶之責。是以，原告主張被告應返還原告所代墊前開費用共計108,454元（計算式：90,000＋3,093＋707＋1,654＋12,000＋1,00
0＝108,454），洵屬有據。
㈡、綜上所述，聖宣公司早於被告97年10月1日發函之前即知原告將三顧茅廬經營權讓渡予被告之事實，原告之所以應給付10萬元之違約金予聖宣公司，係本於原告與該公司所簽定之和解契約，該和解契約之簽定與被告無關。且被告之先生向聖宣公司坦承經營權讓與之行為並非系爭營業讓渡契約第5條所稱「如有違反相關規定而受罰與處分」之情形，是原告依照系爭營業讓渡契約第5條之規定，請求被告賠償10萬元，難認有據，應予駁回。又前開經營權讓渡予被告之後，相關之生財器具既屬被告所有，則被告將其物品對置於系爭房屋，縱無對外營業之事實，亦應負擔房屋租金與使用相關設備之費用，且營業行為既係被告所為，則相關稅賦亦應由被告負擔，是原告依據不得利及利害關係人清償之法律關係請求被告返還108,454元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年10月14日起，按年息5﹪計算之利息，為有理由，應予准許。
二、反訴部分：
㈠、反訴原告主張反訴被告故意於97年9月26日向聖宣公司自行終止加盟合約，致使原告無法繼續營業，系爭營業讓渡契約因可歸責於反訴被告之事由致給付不能，反訴原告依法解除系爭契約，並請求反訴被告返還價金800,000元等情為反訴被告否認，是反訴部分主要爭執之點乃：１、反訴被告是否於97年9月26日主動向聖宣公司終止加盟契約。２、反訴原告依民法第226條、第256條主張終止營業讓渡契約，並依民法第259條、第179條之規定，請求反訴被告返還800,00
0元，是否有理由。茲分述如下：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。反訴原告主張反訴被告於97年9月26日故意主動向聖宣公司終止加盟合約之事實為反訴被告否認，反訴原告自應就此有利於己之事實為舉證，然反訴原告並未提出相關證據以實其說，且本院依職權向聖宣公司查詢反訴被告有否於97年9月26日向該公司表示終止加盟合約之事實，聖宣公司函覆稱：「本公司與 陳美珠 之加盟關係，並非於97年9月26日終止，終止日期為97年10月26日」，有卷附該公司99年2月12日函可憑（見本院卷第20頁）。又據證人吳宗源於本院審理時證稱，伊在督導三顧茅廬業務之過程中本即對於兩造間私下讓渡之情有所懷疑，嗣後自被告先生方面求證屬實，但未向反訴被告查證，且據其證稱：「（原告是否曾經到公司說明讓渡事宜？）我拿到兩造讓渡書後，陳美朱才有到公司作相關處理。（為何會到公司？）依照公司合約內容，是禁止私底下轉讓。確認有讓渡的事實後，就通知原告到公司來」之語可知，反訴被告是於經聖宣公司查知讓渡事實後，受通知始前往該公司處理違約事宜，而非如反訴原告所稱，係故意主動前去終止加盟合約，是反訴原告此項主張，並不足採。
２、反訴原告主張依民法第226條、第256條之規定終止系爭營業讓渡契約，無非係以反訴被告嗣後與聖宣公司終止加盟合約以致系爭營業讓渡契約失所附麗為據。然按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。且債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。民法第226條第1項、第256條定有明文。是債權人主張依前開規定解除契約，自應以債務人對於給付不能具可歸責事由為必要。經查：兩造訂立系爭營業讓渡契約時，於該契約第5條即載明：「原契約為本契約之附件與本契約具同等效力，乙方（即被告）自營業日民國97年5月15日起應按原契約（即附件一）營業之條件履行，如有違反相關規定而受罰與處分者，概由乙方承受，與甲方無關」之語，顯見反訴原告對於反訴被告與聖宣公司加盟契約之內容亦應知之甚詳，該加盟契約第
6條第3項即有關於禁止轉授權之約定，若違反該約定，依契約第13條第4項之規定，聖宣公司可停止供貨並終止或解除契約，兩造既約定加盟契約與兩造所定讓渡契約具同等效力，則渠等對於擅自讓渡營業權之事實一旦為聖宣公司發現後，聖宣公司將終止加盟契約，兩造間之讓渡契約亦無繼續履行可能，應有認識。本件系爭加盟合約之終止，固然導致兩造間讓渡契約無法繼續履行，然系爭加盟契約係聖宣公司主動察覺兩造擅自讓渡之事實，而非如反訴原告所稱係反訴被告主動向聖宣公司終止加盟契約，業如前述，是縱算反訴被告未與聖宣公司和解，聖宣公司依據系爭加盟合約亦能終止加盟契約，是系爭讓渡契約之給付不能，顯非可歸責於反訴被告之事由所致。從而，反訴原告依據民法第226條、第
256條之規定，主張終止營業讓渡契約，難認有理由。
㈡、綜上所述，反訴被告並未於97年9月26日主動向聖宣公司終止加盟契約，而係聖宣公司主動察覺兩造擅自讓渡營業權後，通知反訴被告出面說明，依據兩造讓渡契約既然可預知因兩造擅自讓渡營業權，聖宣公司無待於反訴被告同意即有權終止加盟契約，兩造間之讓渡契約進而無繼續履行可能等情，則系爭加盟契約之終止，難認係可歸責於反訴被告之事由所致，是反訴原告依據民法第226條、第256條之規定，主張終止營業讓渡契約，並無理由，應予駁回。
三、本訴部分，經核原告勝訴部分，所命給付之金額未逾新臺幣50萬元，應依職權宣告假執行，被告聲請宣告免為假執行核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至反訴部分，反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。
四、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結：本件原告之訴為有理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第79條、78條、第389條第1項第5款、第390條第2項，判決如主文。
中華民國99年7月23日
民事第二庭法官卓立婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年7月26日
書記官王素玲