裁判字號：臺灣桃園地方法院98年重訴更一字第1號民事判決
裁判日期：民國99年07月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決98年度重訴更一字第1號原告希浦精密製作股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 張家豪 律師被告甲○○訴訟代理人 蔡宏修 律師
葉繼升 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣伍佰貳拾萬元，及自民國九十四年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰柒拾叁萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣伍佰貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。
解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。上開規定於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者準用之，公司法第24條、第25條、第26條之1分別定有明文。經查，原告已於民國95年8月18日經主管機關經濟部以經商字第09502118550號函撤銷登記，有原告公司變更登記表1件在卷可稽（參見本院96年度重訴更字第1號卷第390至393頁），揆諸上開規定，原告應行清算程序。
㈡按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公
司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，公司法第213條定有明文。次按清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法（最高法院94年度台上字第230號判決意旨可資參照）。復按公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。股東會除本法另有規定外，由董事會召集之。董事會由董事長召集之。董事會之召集，應載明事由，於7日前通知各董事及監察人。但有緊急情事時，得隨時召集之，公司法第171條、第
203條第1項前段、第204條、第322條第1項分別定有明文。本件原告主張其已於98年10月26日依法召開董事會決議，並決議召開臨時股東會，於98年11月19日股東會中，經由出席股東全體決議選任乙○○為原告之清算人等語，被告則抗辯原告並未合法選任乙○○為其清算人，依法應以全體董事為清算人等語。經查，依原告之章程以觀（參見本院96年度重訴更字第1號卷第227至228頁），可知該章程對於清算人之選任方式並無特別規定。又依上開原告公司變更登記表所示，原告遭經濟部撤銷登記時，原告之董事有4人，分別為乙○○、甲○○、 陳和源 及 謝靜雯 ，嗣原告以董事長乙○○名義定於98年10月26日召集董事會，並決議下列事項：
⒈前次董事會之召集，是否係同時有授權乙○○董事長以其名義召集股東會之意思。⒉是否願意再一次以董事會名義，召集股東會選任清算人。該次董事會經到場之董事乙○○、謝靜雯，及陳和源之代理人乙○○全體無異議通過上述決議事項，其後，原告依上述董事會決議內容定於98年11月19日召集臨時股東會，召集事由為選任原告之清算人，該次會議出席人數有6人，分別為股東謝靜雯（由 劉大源 代理）、 謝進富 、 江月里 、乙○○、 謝世儀 、陳和源（由乙○○代理），出席股數合計為1,360,000股，有代表已發行股份總數（2,000,000股）過半數股東出席，經表決結果，出席人員全體同意由乙○○擔任原告之清算人，有前揭董事會召集通知、董事陳和源出具之委託書、董事會記錄、董事會議簽到名冊、台灣郵政掛號郵件收件回執、股東會召集通知、股東名簿、股東謝靜雯、陳和源出具之委託書、股東會議事錄、股東會議股東簽到名冊各1件在卷可佐（參見本院卷第97至10
8頁），準此，堪認原告已依法選任乙○○為其清算人，並得代表原告提起本件訴訟。至於被告雖抗辯陳和源之委託書與渠之前警詢及偵查中之簽名並不相符，該委託書之真實性仍有疑義，且原告尚未提出寄發上開董事會開會通知之證明文件，故無法認定有合法召集董事會云云，然查，經本院將陳和源之委託書與陳和源之前警詢及偵查中之簽名對照結果，確認兩者在書寫「陳」的左半邊及「源」的右下方時，都係一筆成形，且「和」的第1筆都是自左向右運筆，顯見上開簽名均係同一人（即陳和源）所為。另依上開董事會議簽到名冊所示，可知僅有董事甲○○未出席，原告復已提出甲○○親自簽收之回執1件為證（參見本院卷第111頁），足認原告之全體董事於上開董事會開會前均已收到開會通知，是被告之上開抗辯均非可採。
㈢再者，被告因犯公司法第9條第1項前段及後段之罪名，業
經本院於94年3月25日以94年度簡字第91號刑事簡易判決判處有罪確定，有該刑事簡易判決1件在卷可稽（參見本院94年度重訴字第107號卷第6至7頁）。又原告起訴主張被告原係原告之法定代理人，於92年3月21日及同年4月16日分別將伊所保管之公司股款新台幣（下同）400,000元及4,000,000元自銀行提領現金，據為己有，並於同年4月17日自原告銀行帳戶內再次提領800,000元發還股東陳和源，已嚴重損害原告資產，依民法第184條第1項及公司法第9條第
2項規定，請求賠償被告損害等語(參見本院94年度重附民字第5號2至3頁)，依上開說明，原告即屬於刑事訴訟法第487條第1項所謂因犯罪而受損害之人，原告提起之本件刑事附帶民事訴訟，於法並無不合。
貳、實體方面：
一、本件原告主張：㈠被告原係原告之法定代理人，於92年3月21日及同年4月16
日分別以轉帳方式將其本身已繳納股款400,000元及4,000,
000元發還予自己，並於同年4月17日以同一方式自原告之銀行帳戶將800,000元匯款返還訴外人即原告股東陳和源，被告此舉已嚴重損害原告之資產，原告遲至92年6月間發現公司資金有問題，追查後始知上情，本件業經 鈞院 94年度簡字第91號刑事簡易判決確定。
㈡被告擅自提領原告之資金，致原告損失股款，原告因而財務
發生問題，無法正常營業、接單，被告所為導致原告重大損失，依民法第184條第1項及公司法第9條第1、2項規定，向被告請求賠償，被告應負賠償責任如下：
⒈被告應歸還原告之資本總計7,200,000元：
⑴92年3月21日被告私自取回資本400,000元。
⑵92年4月16日被告私自取回資本4,000,000元。
⑶92年4月17日被告私自發還股東陳和源資本800,000元。
⑷於92年3月21日，兩造曾簽定「同意書」（下稱系爭同意書
）約定自92年1月起至93年8月止，應支付王屋科技股份有限公司（負責人即被告）的廠房租金總計2,400,000元，作為抵充訴外人 林牡丹 （資本2,000,000元）及被告（部分資本400,000元）原應支付原告應納股款之用。惟被告事後反悔，多次發律師存證信函、聲明書要求乙○○給付租金，是以被告否認「充抵股款」，自應將上述資本2,400,000元給付原告（其中400,000元部分已併入上述⑴、⑵中請求，故不重複計入）。
⑸綜上，被告應歸還希浦公司資本7,200,000元（400,000+4,000,000+800,000+2,400,000-400,000=7,200,000）。
⒉被告應賠償原告之營業損失總計69,767,789元：
因被告故意不法領走原告資本，致妨害原告之營運，原告本預計生產法國AXON電纜公司訂單、精彥科技股份有限公司，與日本OKI公司訂單等，此原依已定之計畫、設備可得預期之利益，因被告之行為而受到妨害，故原告所失利益如下：
⑴原告34對（68芯）對絞排線產能計算：
每台機器1條生產線，共計2台機器2條生產線，每條生產線對絞排線產量為每分鐘0.7米，每日總產量為2,016米（
0.7米X60分X24小時X2條生產線=2,016），每日有效產量：1,713米（總產量2,016米X85%稼動率=1,713），每月生產天數為25日，每月產量為42,825米（每日有效產量1,713米X每月生產天數25日=42,825），34對對絞排線市場平均單價為每米180.45元，每月營業額為7,727,771元（每月產量42,825米X每米單價180.45元=7,727,771）。
⑵原告當月營業成本計算：
①人事成本：265,000元(會計1人：30,000元；技術員3人
：90,000元；銷售業務1人：45,000元；經營管理主管2人：100,000元）。
②廠房租金：120,000元。
③水、電、通訊：80,000元。
④管銷費用（包裝材料、運費、維修、交際、伙食、差旅費、
雜項支出，以每月營業額7,727,771百分之5計算）：386,
389元。⑤材料成本（蕊線、膠膜）：1,664,608元。
⑥綜上，當月營業成本為：2,515,997元（265,000+120,000+80,000+386,389+1,664,608=2,515,997）。
⑶原告每月稅前利益為5,211,774元（當月營業額7,727,771-
當月營業成本2,515,997=5,211,774），原告稅後純利為3,908,831元（5,211,774-5,211,774X25%營業所得稅=3,908,831）。原告自92年10月至94年累計稅後純利合計74,267,789元（3,908,831X19=74,267,789）。原告自92年1月至同年12月累計虧損4,500,000元。迄至94年4月止，累計營業純利為69,767,789元（累計稅後純利74,267,789-累計虧損4,500,000=69,767,789）。
⒊被告應賠償原告PVC芯線呆料損失204,000元：
PVC芯線規格於94年起國際市場改為無鉛之環保PVC料，原先備料的芯線不符合要求需報廢，金額合計為204,000元（數量10000米/芯X68芯X0.3元/米=204,000）。
⒋被告應給付原告搬遷費用41,400元及倉租108,000元。
⒌綜上，原告受有股款損失7,200,000元，營業損失69,767,7
89元，PVC芯線呆料損失204,000元，搬遷費用41,400元及倉租108,000元，合計為77,321,189元。原告雖受有如上述之損害，然仍僅在附帶民事訴訟起訴狀範圍之金額73,461,318元為請求。
㈢原告所受之損害與被告擅將原告公司之資金領回及發還其他股東有因果關係：
⒈原告於86年起陸續投入資金約45,000,000元，完成「對絞排
線」之組裝設備，在當時為全球第3位可供應SCSI系統Uitra2對絞排線的廠商，經專業人員鑑定，該技術處於「技術成熟期」，光專利技術本身之價值即高達美元1,248,000元，該鑑定機關即元勤科技股份有限公司係經濟部審核通過之2家鑑定公司之一，其鑑定意見具有公信力，其專業深受政府肯定，亦是經濟部產業輔導中心決定是否進行產業輔導之關鍵性意見。然被告先是將原告之資本額片面降至20,000,000元，又擅自提領原告之資金，將股金發還給其他股東，更以已經退股為由，將工廠大門關閉，並更改廠房大門之設定碼，限制原告之人員進出，使原告被迫匆忙撤離該廠房，導致原本規劃之生產流程、設備配置、管理佈署接付諸流水，無法滿足客戶評鑑之要求，甚至原告之工廠執照亦被註銷。目前原告之生產設備也遭閒置而無法運用。被告以董事長職權刻意阻撓原告公司正常營運及發展，甚至將原告之種子生產人員 余錦城 辭退，並拒絕發薪給會計 連惠玲 小姐及余錦城等人薪資，更拒絕用公司資金買進任何生產機器，都使原告無法正常運作。
⒉原告成立後已有法國AXON電纜公司（下稱AXON公司）、精彥
科技股份有限公司（下稱精彥公司）及日本OKI公司（下稱
OKI公司）向原告就產品詢價。而現行商業採購之基本模式，為確保供應商之品質、產量、交期，接會作廠商之工廠評鑑。故客戶皆會要求原告提出公司營運狀況及實地工廠稽核，瞭解生產規模、品質制度、人員管理等，但因被告先是將股金擅自發還，之後，又關閉工廠大門，並更換大門設定密碼等行為，使得原告根本無法運作生產產品、建立各項制度。而原先所接洽之客戶也因為原告當時無法合理報告公司營運狀況及安排工廠評鑑，故不願與原告繼續合作，而使原告受有極大之損害。
⒊「因果關係之存在，不以通常情形可預期有此結果之發生為
必要，縱於例外情行使有可能發生之事實，苟依一般的經驗，有可能發生者，亦符合「相當」之要件。」若被告未將原告之公司資金擅自發還，且未以已退股為由而將工廠大門關閉，則原告早已依原訂計畫生產產品，並能向客戶報告公司營運狀況及帶其參觀工廠生產規模，而不致於使得公司機器閒置，而產生無法營運及客戶驟然拒絕合作之損失。若無被告上開之行為，原告早已依原訂計畫生產對角排線，而生產量及利潤如上所述。故被告之行為淘空原告之資金造成無法業運之營業損失、材料棄置之損害等，兩者間確有相當因果關係。
㈣被告雖抗辯原告未繳股款或未繳足股款云云，然股款之繳交
及公司登記等事項，皆為當時原告公司負責人即被告處理，退步言，即便股款未收齊（假設語氣），被告也應責令股東繳足，此非被告得以一己之私擅自發還原告公司股款造成原告無法營運之理由。被告另抗辯乙○○、謝進富、謝世儀等人無法證明以機器設備抵付出資云云。然若無機器設備之抵付出資，原告何來照片中的機器；證人劉大源又如何親眼看過公司正在生產；更有甚者，若無機器設備抵沖，為何被告當時在辦理公司登記時，願意登記乙○○、謝進富、謝世儀等人有高達91萬股之股數；該公司名簿之登記事項係由被告自行去辦理，如今被告卻否認自己之行為，顯為臨訟之詞。
㈤聲明：
⒈被告應給付原告73,461,318元，及自94年5月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行
二、被告則抗辯：㈠原告未就「損害之存在及其數額」為舉證，應為不利原告之認定：
⒈被告否認原告所述「被告以廠房租金抵充林牡丹之股款2,00
0,000元，並因此造成原告受有股款2,000,000元損害」一事，且依原告所提系爭同意書之內容觀之，其內「並無」任何以股東林牡丹股款抵充廠房租金之記載、另依原告之存摺及帳冊觀之，亦無任何有關林牡丹曾經繳納或領回股款之記載。另依林牡丹於刑事案件之證言觀之，原告之公司股東名簿中，登記於林牡丹名下之出資額2,000,000元，確係其自身之出資，而非被告借用林牡丹名義而出資，且林牡丹並未將其應繳股款支付予被告或原告，足證被告無從同意「以林牡丹股款抵充租金」。
⒉原告 於鈞院 96年度重訴更字第1號案件所提出原證4、5、
6、12、13等文書均為私文書，被告否認其真正。縱認上開文書為真正，但依其內容觀之，該文書均係針對訴外人「力生機械有限公司」（下稱力生公司）所製作，與原告無關，不得作為原告受有損害之證明，且原告所提出營業損失之計算式，亦為原告片面之主張，無任何證據可佐。
㈡原告所主張損害與被告之行為間並無因果關係：
依原告所提證物觀之，原告所受損害與被告行為間之因果關係為何，亦未經原告加以舉證。況原告前後僅有被告以及訴外人陳和源、謝靜雯3人曾向當時擔任原告負責人之被告繳納股款，其中謝靜雯之股份500,000元已由被告出資買下，縱認原告確因營運資金不足而受有損害，其絕大部分原因亦係原告股東（包括乙○○、江月里在內）拒不繳納股款所致，而與被告之行為欠缺因果關係，自不能命被告就此負擔賠償責任。
㈢原告以與本件無關之力生公司相關憑證，充作原告受有損害之證明，其主張與其所依據之事證不相符合：
⒈依原告於鈞院96年度重訴更字第1號事件所提原證12專利技
術鑑價報告觀之，該報告之委託公司為力生公司，而乙○○於該鑑價報告內則記載為力生公司主任，另由經濟部智慧財產局網站所查得之專利資料中，名為「排線之製造方法及其製造裝置」之專利（公開編號：000000000號），其專利權人亦為「力生公司」，皆與原告無關，自不得作為原告受有營業損失之證明。況由前開資料觀之，力生公司係於「92年
6月6日」申請上述專利，其時間已晚於原告成立之時間點（原告係於91年1月22日申請設立），且迄今該專利從未登記為原告所有，足證該專利並未作為乙○○等人對原告之出資，該專利之價值若干，亦與原告全然無關。
⒉依原告於鈞院94年度重訴字第107號事件所提原證4、5、
6等電子郵件所示，可知回覆前開各家廠商者均為力生公司，且由力生公司之公司登記資料觀之，該公司設立地址為「台北市○○區○○街○○巷○○弄○○號」，亦與原告股東名簿上所記載「乙○○」之住所地相同，足證該公司僅為乙○○或其親屬設立、經營之公司，而原告係以與本件無關之力生公司相關單據，混充原告受有營業損失之證明，其主張與所提證據不相符合。
㈣接任原告董事長之乙○○自始知悉及同意關於「原告發還陳和源股款」一事，故不應由被告單獨就此負責：
依陳和源先前於警訊及偵查中所為之證述，可知原告將陳和源所繳納股款800,000元發還乙事，自始係由陳和源與乙○○洽談，被告僅係事後依照乙○○之通知將股款發還陳和源，被告主張乙○○就本件與有過失。詎原告僅一味請求被告給付發還陳和源之股款800,000元，刻意忽略發還陳和源股款乙事自始經過乙○○同意，原告顯有權利濫用之嫌。
㈤乙○○身為原告之負責人，怠於向股東收取股款，且乙○○
自身亦未如數繳納出資，縱然因此導致原告受有損害，被告亦得主張過失相抵：
⒈原告設立之初，因股東股款未能全數收足，經公司股東同意
，由當時被告對外調借資金權充經濟部驗資之用一節，為刑事判決所認定。而依原告籌備處帳戶存摺影本觀之，原告全體股東之中，僅有「被告」以及「股東謝靜雯」曾依股東名簿記載之出資金額繳足股款（其中股東謝靜雯之股份業已讓與被告），而「股東陳和源」之登記出資額為1,000,000元，但渠僅曾繳納800,000元，且日後復取回渠繳納之出資金額，足證原告成立至今，全體股東從未繳足股款。
⒉依原告之股東名簿及乙○○於刑事案件所述，可知江月里登
記出資額為3,000,000元，實際僅繳交1,000,000元股款，且渠繳納之對象為乙○○，而非當時擔任原告董事長之被告，且乙○○亦從未將收得之江月里股款轉交被告或匯入原告籌備處帳戶內，自難認為江月里業已履行出資義務。
⒊乙○○（登記出資額4,300,000元）及股東謝世儀（登記出
資額2,400,000元）、謝進富（登記出資額2,400,0000元）
3人應繳納之原告出資額合計高達9,100,000元，原告雖主張渠等已循「現物出資」方式繳交股款云云，惟其所述除與原告登記資料顯示股東之出資均為現金、並無以現物出資之記載不符，且依公司法第145條、第146條之規定，股份有限公司股東如以現金以外財產抵繳股款時，發起人需就以財產抵繳股款之股東姓名、財產種類、數量、價格或估價標準，以及公司核給之股數向創立會提出報告，如估價有冒濫情事，創立會亦得減少其股數，另依經濟部經商字第206392號函釋意旨，如發起人以現金以外之財產抵繳出資，亦應於「申請公司登記時」詳述以財產抵繳股款者之姓名、財產種類、數量、價格或估價之標準及公司核給之股數，而原告之登記資料並無此方面記載，原告亦從未提出該抵繳股款設備之估價資料，以及該估價經原告股東會、董事會決議通過之證明。況原告之資本中並不包含現物出資一節，並經承辦會計師即證人 游文周 於鈞院前審結證屬實。
⒋原告成立之後，因遲遲未能向股東收足股款，以致公司事務
未能順利進行，被告雖已交卸原告董事長一職，仍委請律師致函原告全體股東，表明如其餘股東同意繳納股款，被告亦願將股款再次存入原告之帳戶內，否則即請求召開原告股東會以討論希浦公司解散事宜，然因乙○○（當時已接任原告董事長）以及其他原告之股東未有任何回應而未果。而乙○○接任原告董事長後，除要求被告1人繳納股款之外，並未對其他任何股東催繳股款，乙○○對於原告公司業務之執行有所過失，準此，縱認原告確因資金未能收足而受有損失，然此一損失係可歸責於曾擔任原告法定代理人之乙○○之過失導致損害發生及擴大，依民法第217條第1項、第3項規定，被告主張過失相抵。
㈥答辯聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張被告在擔任其法定代理人期間，於92年3月21日及
同年4月16日分別以轉帳方式將伊已繳納之股款400,000元及4,000,000元發還予自己，並於同年4月17日以同一方式自原告之銀行帳戶將800,000元匯款返還原告股東陳和源，原告遲至92年6月間發現公司資金有問題，追查後始知上情，本件業經本院94年度簡字第91號刑事簡易判決確定等情，有上開刑事簡易判決、原告開設於中國農民銀行之存摺明細節本各1件在卷可稽（參見本院94年度重訴字第107號卷第30至34頁、本院96年度重訴更字第1號卷第216頁），被告對此並不爭執，是原告此部分主張，堪信為真實。
㈡原告復主張被告此舉已嚴重損害原告之資產，其因而財務發
生問題，無法正常營業、接單，被告所為導致其受到重大損失，依民法第184條第1項及公司法第9條第1、2項規定，向被告請求賠償，被告應負賠償責任如下：⒈被告應歸還原告之資本總計7,200,000元；⒉被告應賠償原告之營業損失總計69,767,789元；⒊被告應賠償原告PVC芯線呆料損失
204,000元；⒋被告應給付原告搬遷費用41,400元及倉租108,000元；⒌綜上，原告受到損害金額合計為77,321,189元，其僅在附帶民事訴訟起訴狀範圍之金額73,461,318元為請求等語，為被告所否認，並執前詞置辯。
⒈按公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明
收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科500,000元以上2,500,000元以下罰金。有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害，公司法第9條第1、2項分別定有明文。又依法經設立登記而成立之有限公司，具有獨立之法人格，而股東出資後，該出資額即移屬公司所有，自非無法律上之原因而受利益，各股東不得任意取回（最高法院96年度台上字第1630號及97年度台上字第486號判決意旨參照）。經查，被告曾擔任原告之董事長，斯時，被告負責保管原告在上述銀行開立之帳戶存摺及印鑑，竟於92年3月21日、同年4月16日及同年4月17日分別以轉帳方式，自上述銀行帳戶內分別提領400,000元、4,000,000元及800,000元，合計提領5,200,000元，被告並將前開提領金額中之4,400,0000元存入伊個人等情，已如前述，而原告於本院審理中已否認其有授權被告提領上開款項及回存伊個人帳戶等行為，則被告憑其保管上述銀行帳戶存摺及印鑑之機會，將股東之出資額提領，另將部分款項存入伊個人帳戶內，自為公司法第9條第1項所明禁，且此部分亦經本院94年度簡字第91號刑事簡易判決確定在案。從而，原告依公司法第9條第2項規定，請求被告賠償其損害5,200,000元，即屬於法有據。
⒉原告另主張於92年3月21日，兩造曾簽定系爭同意書，約定
自92年1月起至93年8月止，應支付王屋科技股份有限公司（負責人即被告）的廠房租金總計2,400,000元，作為抵充林牡丹（資本2,000,000元）及被告（部分資本400,000元）原應支付原告應納股款之用，然被告事後反悔，多次發律師存證信函、聲明書要求乙○○給付租金，是以被告否認「充抵股款」，自應將上述資本2,400,000元給付原告（其中400,000元部分已併入上述⒈中請求，故不重複計入）云云，被告對於伊有同意以上述租金抵充伊應支付原告之股款400,000元一事並不爭執，且此部分係在前揭被告自行提領之股款金額範圍內，原告自不得重複請求被告給付。又被告抗辯伊並未同意以上述租金抵充林牡丹應支付原告之股款20,000,000元等語。經查，系爭同意書之內容略以：同意股東甲○○先生，以自92年1月起至93年8月止，應支付王屋科技股份有限公司的廠房租金（期間為20個月，每月租金為120,
000元），共計應付租金為2,400,000元，作為抵充原應支付原告之應納股本2,400,000元之用等語（參見本院94年度重訴字第107號卷第35頁），而系爭同意書之立書人分別為原告（法定代理人為乙○○）及王屋科技股份有限公司（法定代理人為甲○○），單由系爭同意書之形式及文義以觀，並無法認定被告曾同意以上述廠房租金抵充林牡丹應支付原告之股款20,000,000元，原告對此復未能舉證以實其說，是原告此部分主張，難以採信。
⒊原告主張因被告故意不法領走原告資本，致妨害原告之營運
，原告本預計生產AXON公司訂單、精彥公司與OKI公司訂單等，此原依已定之計畫、設備可得預期之利益，因被告之行為而受到妨害，故原告受有營業損失總計69,767,789元云云。經查，原告自陳：（至今有無生產AXON公司訂單、精彥公司訂單與OKI公司訂單？）精彥公司與OKI公司的有生產，AXON公司部分因為提出樣品給他們後，他們提出很多條件，因我們沒有工廠，無法與他們交涉。（為何沒有工廠？）工廠在92年10月底已經停了。我們是在隔年3月參展，才接觸到法國這家公司等語（參見本院94年度重訴字第107號卷第
311頁），然原告係於92年3月21日、同年4月16日及同年
4月17日分別以轉帳方式，自原告之銀行帳戶內合計提領5,200,000元，距原告所述92年10月底之工廠停業日，已逾6個月，自難認定兩者間有何關聯性存在。況原告所提出之AXON公司、精彥公司與OKI公司訂單上均未載明原告為出賣人，甚至有的文件上係載明交易對象為力生公司，而兩造對於原告與力生公司係屬不同公司，有各自獨立之法人格乙節均不爭執，故被告自原告銀行帳戶內提領上開股款後，是否確有造成原告之營業損失，尚非無疑。
⒋至於證人劉大源雖曾證稱 渠有 去原告公司看過，原告有正式
在生產，高位企業有限公司（下稱高位公司）也有向原告下單等語（參見本院96年度重訴更字第1號卷第193頁），然原告僅能提出高位公司於92年9月8日向原告訂貨之採購單（參見本院96年度重訴更字第1號卷第169頁），距被告提領原告銀行帳戶內股款之時間，約有5個月之久，亦難認定原告係因缺乏資金，導致無法生產高位公司所欲訂購之貨物。況上開採購單之訂貨日期及交貨日期均為92年9月8日，核與常理有違，且該採購單並未經廠商（即原告）簽回確認，則該筆交易是否確有成立，仍有疑義。此外，原告所主張之每月營業額、當月營業成本等數據均係其片面之推論，且與其所提出之92年7月至8月之銷售額與稅額申報書內容不符，是原告主張因被告擅自提領上述款項，致其受有營業損失69,767,789元云云，不足採信。
⒌原告主張PVC芯線規格於94年起國際市場改為無鉛之環保PV
C料，原先備料的芯線不符合要求需報廢，金額合計為204,
000元云云，為被告所否認。經查，原告於本院審理中自承：（PVC呆料損失？）我們有採購，現因環保法規不能使用而造成損失。如果當時有營運，就可以用。（是否原告付錢？）不能提出證明等語（參見本院94年度重訴字第107號卷第316頁），則原告是否受有上開材料之損害，尚乏所據，為不足採。
⒍原告主張被告應給付其搬遷費用41,400元及倉租108,000元
云云。然查，原告並未提出上述費用之相關單據，且被告提領原告銀行帳戶內之股款與上述費用間有何關聯性，亦未見原告舉證加以說明，是原告請求被告賠償上述費用，於法無據，委無可採。
⒎被告抗辯接任原告董事長之乙○○自始知悉及同意關於「原
告發還陳和源股款」一事，故不應由被告單獨就此負責云云。然查，被告在擔任原告之董事長期間，未經董事會決議，即擅自決定將800,000元股款發還給陳和源，斯時，乙○○僅係原告之董事，單憑乙○○1人之意見並不能左右被告之決定，被告仍應依董事會之決議事項執行，因此，縱如被告所辯乙○○自始知悉及同意將上述股款發還陳和源一節屬實，亦無從減輕被告就此部分應對原告所負之賠償責任。
⒏被告抗辯乙○○身為原告之負責人，怠於向股東收取股款，
且乙○○自身亦未如數繳納出資，縱然因此導致原告受有損害，被告亦得主張過失相抵云云。惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前2項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之，民法第217條第1至3項分別定有明文。本件被告自原告銀行帳戶內提領股款時，係由被告擔任原告之董事長，而乙○○事後雖接替被告擔任原告之董事長，然上述股款損失係由被告所造成，乙○○亦未擴大該損失結果，是被告主張本件有過失相抵之適用云云，即非可採。
㈢綜上所述，原告依公司法第9條第2項規定，請求被告給付
其5,200,000元，及自民事準備狀㈠繕本送達被告翌日即94年5月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。
四、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金准許之。至於原告敗訴部分，假執行亦失所附麗，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法，核與本判決結果不生任何影響，爰不一一予以論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年7月23日
民事第一庭法官林哲賢以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年7月26日
書記官陳佳彬