裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1693號刑事判決
裁判日期：民國95年11月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1693號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於台灣台南監獄台南分監執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2483號中華民國95年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第4680號），提起上訴，及併案審理（臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第1991號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度毒聲字第612號裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品之傾向，於93年6月17日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第320號、93年度觀執緝字第267號、93年度毒偵字2693號為不起訴處分確定；又於94年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第200號判決判處有期徒刑6月確定，於95年
3月30日易科罰金執行完畢。詎甲○○仍未戒絕毒癮，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年3月下旬某日起至同年5月21日止（不含公權力拘束時間），連續在高雄縣○○鄉○○村○○路○段○○○號其住處內，以將海洛因摻水置入針筒注射手臂之方式，施用第一級毒品海洛因，平均約二星期施用一次。嗣㈠於95年4月1日11時許，其騎乘機車行經高雄縣○○鄉○○路與湖中路交岔路口時，因未戴安全帽而為警攔查，發現其為有毒品前科應定期採尿之人口，經其同意採集其尿液送檢驗結果呈嗎啡陽性反應而查獲。㈡於95年5月21日9時許，因涉嫌竊盜案件，被警逮捕後，經其同意採尿送驗而查獲。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺南縣警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭施用第一級毒品海洛因之事實坦承不諱，而被告先後2次為警所採之尿液，經送請長榮大學，以酵素免疫法(EIA)及氣相層析質譜法(GC/MS)方法檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有該大學95年4月20日、6月28日確認報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、尿液檢體代碼與姓名對照表各1紙附卷可稽，是被告自白與事實相符。又被告前於93年間因施用毒品案件，經原審法院以93年度毒聲字第612號裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品之傾向，於93年6月17日執行完畢釋放，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，應予以論罪科刑。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品，其持有之低度行為，被施用之高度行為吸收，不另論罪。被告先後施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並應依法加重其刑。被告於95年3月底日及同年4月1日13時10分許回溯48至96小時內之某時以外之施用海洛因行為，雖未經檢察官起訴，惟與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理。又被告行為後，刑法已於95年2月2日修正公布，同年7月1日施行；其中刑法第56條關於連續犯之規定已經刪除，惟依修正後刑法第2條第1項前段規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。」而本件如適用連續犯規定，被告等之多次犯罪行為，係以一罪論；如依修正後規定，則係數罪併罰，可見修正後規定顯然對被告不利，是本件依前述規定仍應適用有利於被告之行為時法律，即仍有連續犯之適用，附此敘明。又被告於94年間，因施用毒品案件，經原審法院以95年度簡字第200號判決判處有期徒刑6月確定，於95年3月30日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可按，被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，遞予加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，而為論罪科刑固非無見，惟就檢察官移送併辦部分，未及審理，則有未洽。檢察官上訴指摘原判決此部分不當為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒程序後，仍不知悛悔，不思戒除惡習，竟再次施用毒品自戕其身，復於為警查獲後再度施用，顯然缺乏戒絕毒品之決心，及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國95年11月14日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官范惠瑩法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月14日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。