裁判字號：最高法院96年台上字第3391號刑事判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三三九一號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年四月二十六日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二五八六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有竊盜、違反麻醉藥品管理條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯罪經判刑確定執行完畢之前科紀錄。詎仍不知悔悟，明知海洛因業經政府公告為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與某不詳年籍姓名之成年男子共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，先於民國九十二年十二月二十日二十一時許，在高雄縣○○鄉○○路旁，以新台幣（下同）一百二十萬元之代價出售海洛因三三七公克（約九台兩）給 錢永 在，其販毒方式為先由上訴人以其所有門號0000000000號行動電話，與 錢永在 使用之0000000000號行動電話先聯絡，談妥購買毒品數量及價錢，再約定交易時間、地點後，即由上訴人與該不詳年籍姓名之成年男子聯絡，告知已約定之交付毒品時間、地點，並由該不詳姓名成年男子依約攜帶毒品至約定地點，隨即由上訴人將毒品取交錢永在，並收取價款後，轉交該不詳姓名之成年男子，上訴人與該不詳姓名成年男子再從中賺取價差牟利。復於同年月二十三日十六時十分許，上訴人又承前之概括犯意，仍以其所有上揭門號行動電話與錢永在使用之上揭行動電話聯絡購買海洛因之數量與價錢後，以前次交易方式，雙方約定在同一地點見面，欲進行毒品交易。嗣上訴人進入錢永在所駕駛搭載 蔡宜發 之車牌號碼00－0000號自小客車後座，清點檢視錢永在所交付之鈔票是否足額一百二十萬元，並等待該不詳姓名之成年男子攜帶毒品到達約定地點以便交付，惟尚未及取貨交易時，警方即上前查獲，致使交易未完成，旋經警於錢永在所駕駛之上開自小客車內，當場查扣錢永在所有已交付予上訴人作為購買第一級毒品海洛因價金之內裝有現金一百二十萬元之紙袋一只、錢永在所有之行動電話一具（門號0000000000號），並在上訴人所駕駛之車牌號碼00－0000號自小客車右前座，查獲上訴人供自己施用之海洛因一包、安非他命一包、現金二十三萬一千八百元、裝海洛因及安非他命使用之盒子一只、其所有供磅秤毒品使用之電子秤一台及聯絡販賣毒品所用行動電話一具（門號為0000000000，含ＳＩＭ卡一張），暨其平常使用與販毒無關之行動電話二具（門號為0000000000、0000000000號）。另由上訴人帶同警方人員前往其位於高雄縣○○鄉○○路○○○號十一樓二四０室住處搜索，復查獲其供自己施用之海洛因三包、安非他命一罐、吸食器二組、夾鏈袋三包等物等情。係以上揭事實，迭據上訴人在警詢及偵查中直陳無隱，核與毒品交易之買方錢永在之偵查中及第一審審理時所供證言相符，其第二次交易經過，復由在場目擊之蔡宜發證實，警方係對上訴人使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，查知上訴人與錢永在約定為毒品交易，乃經由電信機房查出發射之基地台，再鎖定發話之位置，而獲悉上訴人之汽車，進而跟監，而查獲上訴人與錢永在在約定之上揭地點見面，警員乃上前逮獲正在清點現金之上訴人，警員（在此之前並不認識錢永在）查獲本案非使用俗稱「釣魚」之辦案方式等情，亦經證人即承辦查獲本件之警員 吳竹勝 證述明確，且有台灣高雄地方法院檢察署通訊監察書及通訊監察譯文在案可稽，另有扣案行動電話等物（即毒品交易價款一百二十萬元、海洛因、電子磅秤）可徵，該扣案之白色粉末四包經送驗確為第一級毒品海洛因，合計淨重九十九點一五公克，空包裝重四點九八公克，純度百分之八十四點四四，純質淨重八十三點七二公克），有法務部調查局調科壹字第二二００一六五００號鑑定通知書一紙存卷供參。足見上訴人於警、偵訊之自白，要與事實相符，為其所憑之證據及認定之理由。復以上訴人固辯稱：伊在警詢時，適毒癮發作，警員以私下給伊毒品解癮，並讓伊交保，及縱放伊女友 劉艾梅 為利誘，伊乃為不實之自白，其實伊係單純受錢永在請託代為購買海洛因，始打電話給伊之毒品上手，詎知上手尚未將毒品送到，伊即遭警逮捕，伊僅居間轉手，並非共同販賣，扣案之毒品乃係純供自己施用云云。惟吳竹勝警員業在第一審審理時證稱：製作筆錄時，上訴人之精神狀況正常，詢問時，他可以回答，其女友劉艾梅不在查獲現場，後來去上訴人住處搜索時，始有在場，沒有與上訴人協議要放走劉艾梅，她不是現行犯，我們也沒有逮捕她；也沒有提供毒品給上訴人施用，何況我們也沒辦法取得毒品來源，詢問上訴人採一問一答，有全程錄音錄影在卷。另劉艾梅於原審亦證稱：當天在警局是分開來問話，上訴人的精神狀況沒有不清，與上訴人約隔二個桌子的距離各等語，經核該二證人所證各節，尚無明顯不符常情之處。而第一審當庭勘驗上訴人警詢錄音帶，結果為：「1.錄音帶均如警詢筆錄內容。2.內容均是一問一答。3.被告在問答時，因警員打字慢，被告都有充分時間思考。4.對於警員有錯誤的時候，被告都還主動說警員弄錯，例如一直糾正警員電子磅秤放家裏，是在家裏搜到，不是帶在身上。5.被告還能說出一塊海洛因磚為三十七點五乘九公克，說出上手之電話號碼。6.警訊（詢）中，警員有說因肚子餓，胃不舒服，要吃東西，而暫停錄音，並非被告出口說不舒服而暫停錄音。7.被告在警訊（詢）中並無遭脅迫，而出於自由意思所為之陳述。」可見上訴人於警詢製作筆錄時之精神，應無異狀，並能正常回答問題，及為自己辯解。參以劉艾梅為上訴人女友，於警局製作筆錄時，與上訴人距離二個桌子，倘上訴人受有脅迫、利誘情況，劉艾梅豈有不於第一審為上訴人有利證述之理。而錢永在於第一審亦具結證述：「（問：在解送過程中，你跟被告有無毒品癮發作？警察有無拿毒品給你施用？）有發作，沒有拿毒品給我施用，也沒有拿毒品給被告及蔡宜發施用」等語。衡諸本案係上訴人正與錢永在為交易之過程中，當場為警查獲，且搜扣得不少海洛因與購買價金一百二十萬元等物品，復有錢永在、蔡宜發指述上訴人犯行，證據已足，警員實無必要違法偵查而甘冒受刑事訴追，甚至警察工作不保之風險，以提供毒品或縱放人犯之方法利誘上訴人自白。另上訴人為警查獲當時，經採集尿液送驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而當時其因施用毒品案件，已經台灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於九十二年九月三日通緝在案，本件經查獲後，即二案一併執行強制戒治，此有台灣高等法院被告前科紀錄表在卷可稽，顯見所言警察以不移送施用毒品部分作為交換條件，亦非屬實。況上訴人曾有施用毒品前科，於第一審審理時亦自承七十一、七十二年間曾在高雄市政府警察局任職，對於施用第一級毒品罪（有期徒刑六月以上五年以下）與販賣第一級毒品罪（死刑或無期徒刑）二罪間之罪責與刑度差異，應非全無所悉，所謂以自白販賣第一級毒品罪與員警交換不移送其施用第一級毒品罪，雖至愚者亦不為此圖。尤以上訴人於檢察官偵訊時，仍為相同販賣毒品之自白，足認上訴人於警詢及偵查中所為之供述，顯係出於自由意志，應具有任意性，且與事實相符，得為證據。其既負責毒品買賣之接洽，並洽妥交易數量、價金，約定交易時間、地點，復至交易地點為毒品之交付及價金之收取，所為已非單純幫助購買毒品或居間仲介毒品買賣，又販賣毒品，刑罰嚴竣，檢警查緝甚嚴，為避免遭警查獲逮捕之風險，販毒者自無可能在毒品交易現場朋分販毒所得現金，是上訴人雖將收取之販毒所得現金，原封不動交給另不詳年籍姓名之成年男子，亦不能據此即認上訴人僅係居間仲介毒品買賣而已。故足認上訴人與該不詳姓名之成年男子應具有共同為毒品交易之犯意聯絡及行為分擔。又以邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教育民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品出售予他人。況乎第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，足見上訴人與該未被警查獲逮捕之不詳姓名成年男子，主觀上確有共同牟利之意圖。是上訴人所辯，無非避重就輕之詞，不足採信，皆於理由內逐一詳加指駁、說明。因而比較新、舊法律規定，認上訴人第一次毒品交易行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品（既遂）罪；第二次毒品交易尚未完成之行為，應成立同條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。因二次行為時間接近，犯罪（基本）構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應適用較有利於上訴人之修正前刑法連續犯規定，論以連續販賣第一級毒品（既遂）一罪，並就法定刑得併科罰金部分加重其刑，而法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。其持有海洛因，進而販賣，該持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人與不詳姓名成年男子間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。並以第一審未就上訴人警詢、偵訊之供述，參酌錢永在於偵查與第一審時之證言，翔實認定事實，尚有違誤，又未將扣案之毒品交易價金一百二十萬元諭知沒收，反將與本件犯罪行為無關之海洛因、夾鏈袋宣告沒收，要非適法，顯有可議，而屬無可維持。乃將第一審之不當科刑判決予以撤銷，改判適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項、第二十八條、第三十七條第一項，修正前刑法第五十六條，對上訴人論以共同連續販賣第一級毒品罪。復審酌上訴人正值壯年，不思循合法正當途徑獲致財富，竟受毒品毒害鋌而走險，為獲取非法厚利，明知海洛因之成癮性對人身心戕害既深且鉅，猶販售毒品圖利，戕害他人身心健康，對社會治安之危害程度非輕，且於法院審理時否認販賣毒品犯行，難認已具悔悟之意，衡其販賣海洛因之次數二次（一次既遂，一次未遂）、數量高達數百公克及其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品所生之危害等一切情狀，量處無期徒刑，併依法宣告褫奪公權終身。扣案之ＮＯＫＩＡ行動電話（序號000000000000000，含0000000000號ＳＩＭ卡一張）一具，為上訴人所有，供聯絡販賣毒品所用之物，於上訴人所駕駛之自小客車內查獲之電子秤一台，為其所有，均據上訴人於警詢供明，衡之本案交易毒品情節及上訴人為警查獲時之狀況，係由上訴人進入錢永在所駕駛之自小客車後座清點檢視鈔票，並等待上手販毒者攜帶毒品到達約定地點完成交易一情，上開電子秤顯係用來磅秤毒品數量是否足夠，以便取信購毒者之用至明，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之。再以本件係警方實施通訊監察及跟監而查獲，並非警方以俗稱「釣魚」方式辦案查獲，已如前述，而查獲時，上訴人既已收受購買毒品之錢永在所交付之現金一百二十萬元，並正在清點，已移轉占有，應認已屬上訴人因販賣毒品犯罪所得之物，爰依同條項規定予以宣告沒收。而第一次販賣毒品所得之一百二十萬元，雖未扣案，亦應依同條項規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之海洛因四包，雖是第一級毒品，惟與本案販賣第一級毒品犯罪無關聯性，不能在本案宣告沒收銷燬，宜由檢察官另行單獨聲請沒收銷燬。又查扣之空夾鏈袋三包、甲基安非他命一包又一罐、吸食器二組、行動電話二支（序號分別為000000000000000、000000000000000號）及現金二十三萬一千八百元，或為供上訴人自己施用毒品所用之物，或為其平日使用、花費之物，且均無證據證明與本件販賣海洛因之犯行有關聯性，爰不為沒收之宣告。經核於法並無違誤。上訴人提起第三審上訴意旨略以：㈠、上訴人實純替錢永在向上訴人之上手購買毒品，祇有居間轉手，並無獲取任何利益，原審未盡調查職責，逕行認定上訴人當有利得，論以共同販賣第一級毒品罪名，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查及認定事實違背經驗法則之違誤。㈡、依卷附通訊監察譯文顯示僅有「老地方」之約，並無確切之交易地點，而該相關之行動電話通聯發話基地台位置則均為鳳山市，警員卻遠至鳥松鄉埋伏逮捕上訴人，足見係警員串通錢永在以「釣魚」之陷害教唆方式辦案，原判決不採上訴人之辯詞，自有可議。㈢、原審審判期日未調取扣案之電子秤、手機及二百萬元之現款，提示上訴人及其辯護人以供辨認，無異剝奪辯論機會，有害訴訟防禦權，違背直接審理原則，所踐行之訴訟程序當屬違法云云。惟查：刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，始足為認定事實及適用法律之基礎者而言，倘事實已臻明確，當毋庸為無益之調查，即無所謂應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。而證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即不能任憑己意，指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。其中所稱經驗法則，乃謂一般之人，基於日常生活經驗所存在之定則，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。再學理上所稱「陷害教唆」，乃指行為人原不具有犯罪之故意，純因有調查、偵查犯罪職權之公務員所設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。倘行為人原已具有犯罪之故意或行為，而遭以刑事偵查技術，予以設計引誘，致其暴露犯罪事證，終受逮捕或偵辦，自與上揭「陷害教唆」情形有別，要難認為違法。原判決已於理由貳－一－㈠、㈡、㈣內，詳細說明上訴人與錢永在一致供明其二人早已成功交易毒品一次，此次係第二次交易，尚在進行中即遭警查獲；吳竹勝警員亦證稱先前與其二人均不認識，係據通訊監察及電話發射基地台相關位置，跟蹤上訴人所駕汽車，而逮獲正在交易中，尚未完成交貨之上訴人各等語，微論非屬俗稱「釣魚」之情形，更與陷害教唆迥不相侔。復於理由貳－一－㈡及㈤內，敘明其認定上訴人夥同其不詳姓名年籍之成年人上手為海洛因交易，數量不少，價金實鉅，上訴人所參與者，係犯罪構成要件之行為，衡諸毒品交易查緝甚嚴，風險至大，如無利潤，豈會行險若是。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘其有證據調查職責未盡、採證違背證據法則之違誤，不能認為有理由。又上訴人就扣案之諸物證，已在警詢及偵查中直認無隱，並經第一審審理時，調取提示供上訴人辨認及表示意見，上訴人已經瞭然於胸，原審於審判期日，雖未再行提取實物，而改以扣案物品清單、扣押物品目錄代之，然上訴人仍明確辨認，以「現金是我所有，因為我與朋友共同經營賭場，電子磅秤是我購買毒品回來磅秤數量是否足夠」為辯論，其選任辯護人則表示「沒有意見」，有各該筆錄可稽，是縱所踐行之訴訟程序有瑕疵，但於上訴人之訴訟防禦權行使尚無妨害，亦不生影響於判決本旨，依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，無許以之資為合法上訴第三審理由之餘地。綜合上述，應認本件上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十六年六月二十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月三日
Ｅ附錄：本件論罪法條毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。