臺灣桃園地方法院102年度審訴字第181號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院102年審訴字第181號刑事判決

裁判日期：民國102年03月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決102年度審訴字第181號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告郭思偉指定辯護人本院公設辯護人林銘宏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度毒偵字第4634號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，經檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：
主文郭思偉施用第一級毒品，處有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品海洛因叁包（驗餘淨重合計叁點肆玖公克及殘留微量海洛因之包裝袋叁個）沒收銷燬，扣案之注射針筒壹支、分裝袋叁包、電子磅秤壹臺均沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第273條之1規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人或輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，本件被告郭思偉被訴施用第一級、第二級毒品等一案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，業經被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經法官告以簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273條之1之規定，裁定改依簡式審判程序審理，合先敘明。
二、郭思偉前於民國89年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第149號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，繼經本院以89年度毒聲字第784號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以89年度毒聲字第4192號裁定停止戒治，於89年7月11日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於90年1月31日期滿執行完畢，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第113號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢後5年內之92年間，因施用第一級毒品案件，經本院以92年度毒聲字第1285號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正，於93年1月9日釋放出所，並經本院以92年度訴字第1331號判決判處有期徒刑7月確定，業已執行完畢（於本案不構成累犯）。詎猶不知戒除毒癮，分別為下列施用毒品犯行：
㈠、基於施用第一級毒品之犯意，於101年10月27日晚上8時許，在其前位於桃園縣八德市○○路○○巷○○弄○○號2樓之居處，將第一級毒品海洛因摻水稀釋後以針筒注射至靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡、復另基於施用第二級毒品之犯意，於101年10月27日為警採尿之時起回溯96小時內之某時，在桃園縣某處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚上11時許，在桃園縣八德市○○路○○巷○○弄○○號1樓前，因另涉違反毒品危害防制條例經臺灣花蓮地方法院檢察署通緝而為警緝獲，並在其上址2樓居處，當場扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因3包（驗前淨重合計3.53公克，取樣0.04公克鑑定用罄，驗餘淨重合計3.49公克），及其所有供施用第一級毒品所用之注射針筒1支、分裝袋3包、電子磅秤1臺，而查悉上情。案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
三、證據名稱：
㈠、被告郭思偉於本院準備程序訊問及審理時之自白。
㈡、桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於101年11月16日出具之編號0000000號尿液檢驗報告各1份。
㈢、桃園縣政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室101年12月7日調科壹字第00000000000號鑑定書、扣案物照片5張，以及扣案之第一級毒品海洛因3包（驗前淨重合計3.53公克，取樣0.04公克鑑定用罄，驗餘淨重合計3.49公克）、注射針筒1支、分裝袋3包、電子磅秤1臺。
四、按被告行為後，刑法第50條之規定業已修正並於102年1月23日經總統公布，而於同年月25日生效施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。
」。修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。經新舊法比較結果，以新法較有利於被告，依刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，自應適用修正後刑法第50條之規定，併予敘明。
五、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因之前、後，持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；被告施用第二級毒品甲基安非他命之前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，同為施用第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。扣案之海洛因3包（驗前淨重合計3.53公克，取樣0.04公克鑑定用罄，驗餘淨重合計3.49公克），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯施用第一級毒品罪名項下宣告沒收銷燬；另包裹前開海洛因之包裝袋3個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；至於取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。再扣案之注射針筒1支、分裝袋3包及電子磅秤1臺，乃被告所有供其施用本案第一級毒品所用之物，此據其本院準備程序時供述明確，亦應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯施用第一級毒品罪名項下宣告沒收。
六、起訴意旨雖以被告前於98年間因施用毒品案件，經本院判決處應執行有期徒刑1年4月確定，入監執行後，於100年7月20日假釋出監並付保護管束，嗣於100年12月30日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢，認本案應構成累犯云云。然按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第47條之規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院94年度台非字第24
9號判決意旨、最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參照）。經查：被告前於94年間因搶奪案件，經本院以95年度訴字第849號判決判處有期徒刑2年確定（編號①）；復於94年間因詐欺案件，經本院以95年度簡字第316號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經本院以96年度聲減字第4128號裁定減刑為有期徒刑3月確定（編號②），並與前開編號①之罪刑，合併定應執行刑為有期徒刑2年2月確定，於95年10月30日入監執行，嗣於97年2月5日假釋出監並付保護管束，後遭撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑2月又3日；又於97年間因施用第一級毒品案件，經本院以97年度審訴字第1222號判決判處有期徒刑8月確定（編號③）；續於97年間因施用第一級毒品案件，經本院以98年度審訴字第210號判決各判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定（編號④），上開編號③、④之罪刑，嗣經本院以98年度聲字第2658號裁定定應執行刑為有期徒刑1年6月確定；繼於97年間因施用第一級、第二級毒品等案件，經本院以98年度審訴字第509號判決各判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑
9月確定（編號⑤）；又於98年間因施用第一級、第二級毒品等案件，經本院以98年度審訴字第879號判決各判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑9月確定（編號⑥），上開編號⑤、⑥之罪刑，嗣經本院以98年度聲字第2659號裁定定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，並與前揭殘刑有期徒刑2月又3日、應執行刑有期徒刑1年6月接續執行，於98年1月18日入監執行，嗣於100年7月20日假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日為100年12月14日，惟被告另於97年間因販賣第一級毒品等案件，經臺灣高等法院花蓮分院以
100年度上更一字第30號判決各判處有期徒刑15年6月、15年6月，應執行有期徒刑17年，上訴後，經最高法院以100年度台上字第6496號判決駁回上訴而確定（編號⑦），上開編號⑤、⑥、⑦之罪刑，嗣經臺灣高等法院花蓮分院以101年度聲字第217號裁定合併定應執行刑為有期徒刑18年2月確定，復於101年10月28日入監執行，迄未執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可稽，故被告所犯上開編號⑤至⑦之罪，為應併合處罰之數罪，其中已先執行有期徒刑之編號⑤、⑥之罪，僅於應執行刑中扣除已先執行部分，是於本案自不能認為已執行完畢，而無由成立累犯，起訴意旨誤認本案構成累犯，顯有未恰，附此敘明。
七、本案經檢察官與被告於審判外達成協商之合意（合意內容如
主文所示），由檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院依刑事訴訟法第455條之2第1項、第455條之4第2項，改依協商程序，且不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。
八、應適用之法條：刑事訴訟法第455條之2第1項、第455條之4第2項、第455條之8、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第
2條第1項但書、第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，修正後刑法第50條第1項第1款。
九、本判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項之規定，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院外，不得上訴。
中華民國102年3月29日
刑事庭法官劉淑玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，於符合刑事訴訟法第455條之10第1項但書情形，得自收受判決送達之日起10日內，檢具繕本向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院。
書記官郭怡君中華民國102年3月29日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。