裁判字號：臺灣高雄地方法院93年簡上字第329號民事判決
裁判日期：民國94年06月30日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決93年度簡上字第329號上訴人丁○○即參加訴訟被告號五樓被上訴人即丙○○參加訴訟被告參加訴訟原告甲○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國93年10月27日本院93年度雄簡字第2999號第一審判決提起上訴，參加訴訟原告甲○○以上訴人丁○○及被上訴人丙○○為共同被告提起參加訴訟，經本院於民國94年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
參加訴訟駁回。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、就他人間之訴訟，得於第一審或第二審本訴訟繫屬中，以其當事人兩造為共同被告，向本訴訟繫屬之法院起訴：一對其訴訟標的全部或一部，為自己有所請求者。二主張因其訴訟之結果，自己之權利將被侵害者。依前項規定起訴者，準用第56條各款之規定，民事訴訟法第54條定有明文。本件參加原告甲○○主張執行程序分配表上債權人丁○○、丙○○債權金額新台幣（下同）20萬元應更正為14萬元，揆諸前揭規定，於法尚無不合，應予准許。
二、主參加訴訟原告起訴主張：伊於民國90年10月間自廣告獲悉融資資訊，輾轉自稱陳代書（幕後金主丙○○、丁○○）處貸款20萬元，渠等乘人之危無知需款孔急，由自稱「 陳銀和 」代書之人及被告丁○○，從20萬元貸款中預扣6萬元，亦即利息預扣半年4萬元，手續費2萬元，而伊將高雄縣鳳山市○○路○○○號8樓之2號房屋暨坐落土地之權狀交予陳代書設定，並將伊所簽發之面額各為10萬元、票據號碼為386707及386708之本票二紙各交付陳代書與丁○○收執，因此丁○○及丙○○二人自伊手中收到的金額應為14萬元，非為分配表上之金額即黃、郭二人各10萬元等語。
三、上訴人起訴主張（暨主參加訴訟被告之答辯）：被上訴人刊登廣告招徠借款業務，伊係其金主關係。於民國（下同）90年10月間，被上訴人對伊謂之：有債務人甲○○要借20萬元，並願提供房、地設定第一順位抵押權擔保等語，邀伊出資10萬元，與之共同貸放予 林女 ，抵押權則各設定二分之一。
伊評估可行，乃於預扣3個月利息即9,000元後，交付91,000元予被上訴人放款。被上訴人果以林女所有門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○○號8樓之2房屋及其座落基地持分（下稱：系爭房地），為伊及被上訴人設定共同擔保債權20萬元之抵押權，並由伊與被上訴人權利範圍各2分之1，權利存續期間自90年10月8日起至91年11月7日。詎甲○○於清償期屆至未依約清償，經伊持鈞院許可拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請鈞院以92年度執字第23250號拍賣抵押物事件進行強制執行，拍賣系爭房地，於93年4月6日以155,050元拍定，分配結果，於優先扣繳執行費9,972元（其中含國庫執行費800元），餘款145,078元，經民事執行處依他項權利設定形式，由被上訴人與伊各分配受償72,539元，固有分配表可按；惟伊嗣後查知，被上訴人並未如數交付借款，僅給付債務人甲○○14萬元，即預扣達6萬元，實屬過份。尤其依此核算，被上訴人僅出資49,000元（即140000元-91000元=49000元），準此，被上訴人僅得依比例分配受償49,000元。但因上開分配表對之分配金額有誤，為此依強制執行法第41條提起本訴，請求判決更正原分配關於被上訴人之受償金額為49,000元等語。
四、被上訴人暨主參加訴訟被告答辯則以：被上訴人與上訴人各出資10萬元共同借貸與債務人甲○○，並與上訴人各取得抵押權設定權利各2分之1，然在預扣3個月利息9,000元後，實際出資金額為91,000元，連同上訴人出資部分合計182,000元交付與甲○○，因而持有面額10萬元之本票一紙等語，資為抗辯。
五、兩造之聲明：㈠上訴部分：
上訴人方面：⑴原判決廢棄。⑵就鈞院92年執字第23150
號之分配表中債權人即被上訴人丙○○本金十萬元部分應更正為四萬九千元（即應剔除五萬一千元）。
被上訴人方面：⑴駁回上訴人之訴。⑵訴訟費用由上訴人負擔。
㈡參加訴訟部分：
參加訴訟原告方面：⑴被告二人在本院92年執字第23150
號之分配表異議之訴上之債權額自二十萬元減為四十萬元。
參加訴訟被告方面：⑴參加訴訟原告之訴駁回。⑵參加訴訟費用由參加訴訟原告負擔。
六、兩造不爭執之事項：㈠參加訴訟原告甲○○及其夫 畢文光 ，為借款20萬元，共同簽
發面額各為10萬元、票據號碼為386707及386708、發票日為90年10月9日，到期日欄未填載（見本件卷第26頁）之本票二紙。
㈡被上訴人丙○○以甲○○所有門牌號碼為高雄縣鳳山市○○
路○○○號8樓之2號及其座落基地，為伊及上訴人丁○○設定共同擔保債權20萬元之抵押權，並由伊與上訴人丁○○權利範圍各二分之一，權利存續期間自90年10月8日起至90年11月7日。詎甲○○於清償期屆至未依約清償，經上訴人持本院92年度拍字第1463號拍賣抵押物事件裁定，於93年4月6日以155,050元拍定，分配結果，扣繳執行費9,972元（其中含國庫執行費800元），餘款145,078元，上訴人與被上訴人於分配表上所列之債權額各為10萬元，依分配表所列，二人各分配受償金額為72,539元，亦經調閱92年度執字第23150號卷宗審閱屬實。
七、按債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權，或分配金額有不同意者，固得於分配期日一日前，向執行法院提出書狀聲明異議，惟書狀內應記載原分配之不當，及應如何變更之聲明，此觀諸強制執行法第39條第2項規定自明。準此，上訴人依同法第41條第1項提起本件分配表異議之訴時，即應具體敘述原分配之不當及應如何變更之聲明，始屬完足。上訴人於原審闡明時泛稱被上訴人僅能受分配49,000元，直至本件審理時則主張被上訴人原分配表之債權額應更正為49,000元，合先敘明。
八、本件兩造之爭點在於，被上訴人究竟出資若干貸與債務人即參加訴訟之原告甲○○？本件系爭分配表依登記簿謄本記載他項權利設定形式，認定兩造之抵押權順位相同、權利範圍各二分之一，而由兩造平均分配各受償72,539元，其分配之數額、次序有無錯誤？茲將本院判斷之心證敘述如下：
㈠上訴人主張被上訴人實際僅出資49,000元，無非以證人即參
加訴訟原告之夫畢文光到庭證詞為佐，惟細繹其證詞，係稱：我當時是向陳代書表示我要借20萬元，後來陳代書就叫我將權狀、身分證等相關資料準備好，我就將相關資料交給陳代書，而陳代書就叫甲○○先簽本票各10萬元兩紙，說是要交給金主的，隔約壹個多小時，陳代書就將款項交給我，但陳代書只交給我14萬元，說這是要扣掉利息錢及代書費的，說代書費2萬元，利息4萬元，實得14萬元等語（參原審93年9月8日言詞辯論筆錄第3頁），再據債務人甲○○於本件審理時亦證述：我認識上訴人，但是不認識被上訴人，我需要錢用看自由時報小廣告，看到可以以房屋抵押借錢，有找到一名自稱姓陳代書之人，因為我的房子是我與我婆婆共有，所以談好我要借二十萬元，陳代書說要找金主出來，後來找到上訴人，當時就我夫妻二人及上訴人及自稱陳代書之人一起到鳳東路看房子，房子設定抵押隔天，在陳代書辦公地方，當時有我及我先生及小孩及陳代書，被上訴人並未在場，錢是上訴人及代書將現金交給我先生，我知道是14萬元，是20萬裡面有4萬元利息及2萬元代書費，所以將現金14萬元拿給我先生，當場是由我簽二張各10萬元本票給他們等語（見本件卷第43頁），自該二人證述以觀，渠等所述之借貸情形大致吻合，可見畢文光與甲○○夫妻，取得14萬元係因預扣代書費、利息後之餘額，此與民間抵押借款之慣例尚無不合。縱使預扣之費用、利息過高而有巧取利益之情形，但此應係債務人抗辯或異議之事由，應非上訴人所得置喙。
㈡何況，債務人甲○○於本件參加訴訟起訴狀中（見本件卷第
95頁），及於本件審理中承稱：借20萬元，半年預扣利息四萬元等語，經折算結果一個月利息約為三分，尚且符合一般民間借貸收取利息之行情，自難憑此即據認有巧取利益之情形可言；再者，甲○○前於民事執行處進行系爭債權分配時，曾於93年6月16日具狀異議陳稱：伊實收金額新臺幣16萬元等語（見起訴狀第2頁），兩造於系爭強制執行程序中，亦到院陳述意見，曾經本院民事執行處法官訊以：「對抵押權人稱只預扣九千元，有何意見？」債務人之夫畢文光答以：「當初確實是各預扣2萬元」等語（見93年7月21日訊問筆錄），經本院職權調取該92年度執字第23250號卷核閱無訛，證人畢文光及甲○○上開證詞即相齟齬，並且，如上訴人與被上訴人均堅稱本件借款在各預扣9千元即利息總共為
1萬8千元及代書費約2萬元後，所餘借款約16萬元，亦與甲○○於前揭異議狀內所述實收金額16萬元事實相吻合，是以，本件系爭借款之本金20萬元，半年利息4萬元之事實，堪予認定。
㈢至於上訴人一再堅稱將現金以9萬1千元交給一名自稱被上
訴人先生之「陳銀和」代書，由陳代書將現金交給甲○○，而甲○○既自承收到現金14萬元，自此推論被上訴人應實際出資4萬9千元（計算式000000-00000=49000）云云一節，，然此為被上訴人所否認，經本院調閱被上訴人丙○○之戶籍資料得知（見卷第155、156頁），丙○○「配偶欄」之記載空白，且無其他證據足以證明丙○○與辦理本件貸款自稱「陳代書」之人有夫妻或其他關係，兩造既對於本件借貸均委由「陳代書」辦理等節均不爭執，則縱債務人甲○○僅收受14萬元，亦為「陳代書」有無溢扣款項而受有不當利益，然尚難據此推論被上訴人僅出資49,000元，又縱使交付借貸款項當天，被上訴人並未在場，亦非據此即推論實際上借貸之人即為該名「陳代書」。況且，被上訴人所提出之債務人簽發面額為10萬元、發票日為90年10月9日、票據號碼為386708號本票一紙（見卷第26頁），經核對上訴人所持亦屬票據號碼386707號之本票一紙（見卷第48頁），面額各為10萬元，不僅為參加訴訟原告甲○○所承係為系爭20萬元借款所簽發；此外，復參照系爭款項之「借據」及「抵押借款收據」各一紙（見原審卷第59頁至60頁），上載之借款金額各書為10萬元，均為債務人甲○○所立具，為甲○○所不爭執，益徵上訴人與被上訴人為系爭借款之債權人係屬無訛。是以，依上開借據文義，已明白記載借款已收訖無訛，準此，被上訴人對消費借貸契約要物性之舉證即已完足；反之，上訴人主張被上訴人僅交付49,000元借款乙節，仍未盡其舉證責任，自不能以上訴人片面之推算認定為不利被上訴人之事證。
㈣末按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押
權之費用，民法第861條前段定有明文。本件上訴人與被上訴人共同借款予債務人甲○○，於預扣利息、費用（含代書費）後，縱實際交付之數額不足20萬元，惟因抵押權擔保範圍並不僅以本金為限，準此，本院民事執行處依被告陳報之債權及證明文件，依他項權利設定之形式，將拍賣所得價金，於優先扣繳執行費用，餘額平均分配予相同順位抵押權人，即兩造每人各分配受償72,539元，其分配之數額、次序即無不當。
九、綜上，本件上訴人持本院92年度執字第23150拍賣抵押物裁定之執行名義，據以聲請強制執行，本院民事執行處依所陳報之債權及證明文件，依他項權利設定之形式，將拍賣所得價金，於優先扣繳執行費用，餘額平均分配予相同順位抵押權人，即上訴人與被上訴人兩造每人各分配受償72,539元，其分配之數額、次序即無不當。從而本件上訴人依強制執行法第41條規定請求本院92年度執字第23150號強制執行事件之分配表所載被上訴人債權原本10萬元應予更正為4萬9千元，以及參加原告主張依該條規定將上訴人與被上訴人債權金額應更正為各7萬元之記載，依法即屬無據，自均不應准許。原審判命駁回上訴人之訴，依法尚屬洽當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。而參加訴訟原告甲○○既未能舉證證明參加訴訟被告二人僅對之有各7萬元之債權，則其提起本件參加訴訟，亦無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴及參加訴訟為無理由，合依民事訴訟法第436條之1第3項、第78條，第54條，判決如主文。
中華民國94年6月30日
民事第五庭審判長法官陳嘉惠
法官方錦源法官郭慧珊正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國94年6月30日
書記官董明惠