裁判字號：臺灣高等法院103年重上字第96號民事判決
裁判日期：民國104年07月22日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院民事判決103年度重上字第96號上訴人瀧興發建設開發股份有限公司法定代理人 謝文哲 訴訟代理人 楊金順 律師
方志偉 律師被上訴人創意世家建設有限公司兼上 李祥剛 法定代理人共同訴訟代理人 李長遠
朱容辰 律師被上訴人 黃美築 訴訟代理人 邱南嫣 律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國102年12月12日臺灣新北地方法院102年度重訴字第281號第一審判決提起上訴，本院於104年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人創意世家建設有限公司（下稱創意世家公司）於民國100年9月22日，邀同被上訴人李祥剛、黃美築為連帶保證人，與上訴人簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），出售被上訴人創意世家公司所有坐落臺北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），及其上門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○○號之興建中地上11層、地下3層建物乙棟（下稱系爭建物）予上訴人。被上訴人創意世家公司將系爭建物點交予上訴人後，上訴人乃就系爭建物之裝潢等事宜與訴外人金興發資產管理有限公司（下稱金興發公司）及隆豪營造有限公司（下稱隆豪公司）簽訂承攬契約，並為預為抵押權之登記。詎嗣後系爭建物為被上訴人創意世家公司之債權人 郭月娥 執臺灣臺北地方院（下稱臺北地院）100年度司票字第13563號民事裁定為執行名義，聲請臺北地院對被上訴人創意世家公司之財產強制執行，經囑託臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以101年度司執助字第1678號執行事件，於101年7月10日查封系爭建物在案，因系爭建物係未辦理建築物第一次所有權登記（下稱保存登記）之興建中建築物，致上訴人未能依系爭買賣契約約定，辦理保存登記以移轉取得所有權，乃可歸責被上訴人創意世家公司之事由，致上訴人受有損害，上訴人自得依系爭買賣契約書第7條第1項、第8條第1項之約定，請求被上訴人創意世家公司，按日給付以每日依已繳買賣價款千分之一即新臺幣（下同）43萬6,000元，給付上訴人101年7月10日起至102年1月20日止期間即195日之懲罰性違約金，合計為8,502萬元〔計算式：436,000元×195(日)＝85,020,000元〕。被上訴人李祥剛與黃美築為系爭買賣契約之連帶保證人，上訴人自得請求被上訴人連帶給付違約金8,500萬元中2,600萬元云云。於本院並補充陳述如次：
㈠本件交易核屬買賣契約之關係，兩造就系爭土地及建物均有
移轉所有權之意思，而變更起造人僅為未辦理保存登記之興建中建物移轉所有權之一種方式，並非被上訴人變更系爭建物之起造人後即免除其移轉所有權之義務。
㈡變更設計得以免責之契約義務，僅有系爭契約第3條第4項「使上訴人於101年2月22日取得使用執照」之保證責任。
㈢被上訴人創意世家公司就上訴人能取得系爭建物所有權應負
排除參加人對上訴人侵害之權利瑕疵擔保責任，否則即同時違反民法第349條規定及系爭契約第7條第1項。
㈣上開第8條第1項其係以「點交時乙次給付」為違約金給付之
約定，然並未排除點交後所生違約事由不得請求違約金之情形，且本件被上訴人創意世家公司之違約情形為上訴人無法取得系爭建物之所有權，實涉契約目的之不能達成，依舉輕以明重之法理，自無將此等違約情形排除於違約金之請求範圍外之理由。是上開給付違約金義務於未依約履行契約各項義務時即已發生，不因其違約情事發生於點交後而礙其違約金義務之成立，僅給付時間非屬確定，要屬不定期之債務，始符契約所訂違約金之意旨。又其發生於點交後僅屬不能於點交時乙次交付，而為「未定清償期之債務」，而上訴人不得向被上訴人請求，至為灼然。而上訴人業已起訴向被上訴人請求，被上訴人創意世家公司自有給付之義務，洵屬有據。
㈤系爭建物之查封狀態於遭拍定前均屬可以排除之情形，而於
查封狀態排除前均應認屬給付遲延之情事。又，上開第8條第1項亦未明定係屬給付遲延所生之懲罰性違約金而係以被上訴人違反契約義務為懲罰性違約金發生之要件，而該違約狀態迄今仍持續，上訴人自得依該條約定請求被上訴人給付如聲明所示之懲罰性違約金，至為明確。
㈥系爭建物不能移轉予上訴人甚且將遭強制執行拍賣予不特定
之第三人，其非僅上訴人對系爭建物之權利受損，對系爭土地之使用亦受限制，而上訴人反須容忍系爭建物為他人佔有並使用上訴人之土地，要難認上訴人僅得請求以系爭建物之價格9,100萬元作為違約金計算之依據，且衡諸上開第8條第
1項亦未就此為任何說明，自應肯認上訴人以其給付之價金全數作為違約金之計算依據而無庸酌減。
二、被上訴人創意世家建設有限公司、李祥剛、黃美築則以：被上訴人創意世家公司業已將系爭土地所有權移轉予上訴人，及將系爭建物點交予上訴人，並於100年10月3日將系爭建物之起造人名義變更為上訴人，是以被上訴人創意世家公司業已依約履行，而上訴人業於101年3月21日因與訴外人即承攬人金興發公司、隆豪公司間承攬契約，將系爭建物預為抵押權設定予訴外人金興發公司、隆豪公司。被上訴人創意世家公司之債權人郭月娥遲至101年7月10日始聲請士林地院查封系爭建物，係屬被上訴人創意世家公司依約移轉系爭土地所有權，並將系爭建物點予上訴人後所發生之情事，被上訴人創意世家公司未有違約情事。又系爭建物之原建造執照，建造期間為申報開工日後45個月內竣工，最遲應於101年4月30日竣工並取得建物使用執照，且系爭建物新建工程原約定於101年2月22日前竣工並取得使用執照，惟上訴人於受領系爭建物後，因其管理、執行方式不當，致工程延誤，而未能於約定之101年2月22日前取得使用執照。另上訴人固於101年3月6日復向主管機關申請竣工展期，卻遲至101年8月3日始提出變更設計之申請，同年8月21日都發局同意予以變更設計，早已逾系爭買賣契約書約定應竣工之日，是系爭建物遭第三人予以查封而受有不利益，顯然係屬可歸責於上訴人之原因所致，與被上訴人無涉。再者，上訴人業依上開承攬契約，協同辦訴外人金興發公司、隆豪公司辦理預為抵押權設定後，系爭建物遭受強制執行而受有損害時，上訴人應以真正權利人提起第三人異議之訴，以求排除侵害，然上訴人不為之。況被上訴人創意世家公司當時業已向執行法院聲明異議，然為執行法院所不採，是上訴人縱受有損害，實係上訴人不願以權利人身份提起第三人異議之訴所致，所生不利益不應歸責於被上訴人。另被上訴人李祥剛、黃美築所負連帶保證責任，僅限於原建築執照之有限期間內之保證履約責任，逾此範圍則已逾出賣人與連帶保證人於簽訂契約時所得預見之範圍，不得強令被上訴人李祥剛、黃美築負起違約損害賠償保證責任。況依系爭買賣契約第7條第3項、第8條第1項、第2項之約定，違約金責任之發生以違約事由於系爭建物及土地點交之前為限，且上開第8條第1項所約定之違約金係屬民法第250條第2項後段，債務不履行中給付遲延所約定之違約金，非給付不能或給付不完全所約定之違約金，而本件被上訴人點交系爭建物予上訴人時，即已履約完畢，故無給付遲延之情形。本件係事後遭被上訴人之債權人扣押，非可歸責於被上訴人之事由，自無違約給付遲延之情，當無需支付違約金。再者，上開違約金約定之結算點應於點交系爭土地及建物時，而被上訴人創意世家公司業依約定期間將系爭土地及建物點交予上訴人，自無應付之違約金。況縱認為被上訴人仍構成違約，本件違約金係以日計算而無上限之規定，明顯失其公允。又向法院查封標的之債權人郭月娥，其主張債權額亦僅2,000餘萬元，而上訴人卻主張高達8,700萬元之違約金，其就損失比例而言，二者顯不相當，依法應予酌減。（另參加人郭月娥於104年6月30日以民事撤回參加狀，撤回其參加訴訟，故無其陳述）並於本院補充陳述如次：
㈠士林地院係於101年7月10日始查封系爭建物，而依系爭契約
第3條第4項約定的履約期程為101年2月22日，若依上開變更設計及展延竣工期前建造執照之到期日101年4月30計算，被上訴人應負之擔保責任亦僅至原建照核訂的竣工日止即可。本件查封情事是發生於000年0月00日。此已逾原建造執照之許可期間，因此所產生之不利益，自不能要求被上訴人創意世家公司及連帶保證人負責。
㈡被上訴人創意世家公司並無違約情事可言，若被上訴人創意
世家公司確有違約情事，則其違約之部分，亦僅有系爭建物部分，本於公平與合理性，應單獨針對系爭建物部分之價金來計算違約金，系爭建物部分價金為9,100萬元，而已履行之系爭土地部分之價值已高達總交易約百分之八十以上，該部分不應計入，方屬公允、適當。
㈢被上訴人創意世家公司係因可歸責於上訴人自身之原因即因
為其延誤進行建造執照變更，致遲誤取得使用執照並完成第一次所有權登記之情事，致系爭建物於101年7月10日為訴外人郭月娥聲請士林地院查封，然上訴人仍執意要施工，所生另行為財物、勞務上之支出的不利益等情，均屬於民法第217條所謂與有過失，依民法第217條之規定，法院得減輕賠償金額或是免除賠償。
㈣上訴人於另訴訟事件，遭訴外人 賴青 櫪固向上訴人請求賠償
無法營業之損失，然依上訴人於該事件抗辯非屬可歸責於其自身之因素，係因訴外人賴青櫪尚未指示企業logo、形象設計、裝修風格等等，致未能完成裝修。則在此情況下，顯然上訴人受有營業上之損失，要與其是否取得本件建物所有權無關。
㈤被上訴人創意世家公司如有違約，亦得就尾款債權3,000萬元與上訴人違約金債權相互主張抵銷。
㈥被上訴人創意世家公司業已依約於100年10月3日將系爭土地
及建物依簽約現況點交予上訴人，並於同日變更起造人名義為上訴人，系爭買賣契約標的物之利益及危險，應自上訴人受領交付系爭土地及建物，及受讓取得系爭土地之所有權暨系爭興建中建物之事實上處分權時起，均歸由上訴人承受負擔。
㈦依上開第7條第1項後段約定，被上訴人創意世家公司同意委
諸上訴人就未付價金款優先代為清償或保留相當金額，俟該事情解決時始交付予被上訴人創意世家公司之處理機制，然訴外人郭月娥及 桂子敏 前於101年1月22日即曾委託 黃銘照 律師函上訴人應付尾款3,000萬元解送執行法院扣押以供清償被上訴人積欠渠等之債務，否則渠將依法聲請查封系爭建物，惟上訴人拒不依上開機制處理，致系爭建物遭查封，違約責任在上訴人，依約亦應歸由上訴人承受負擔損失，始與契約明定之意旨相符。
㈧系爭建物被查封，上訴人無從辦理保存登記，被上訴人創意
世家公司就系爭建物亦屬陷於給付不能之狀態，則上訴人主張被上訴人創意世家公司應自101年7月10日即士林地院查封系爭建物之日起至102年5月1日止，依上開第8條第1項前段約定，請求被上訴人按日給付以每日依已繳買賣價款千分之一即436,000元計算，連帶賠償給付遲延之違約金，即非有據(最高法院97年台上字第1741號判決見解參照）。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並減縮上訴聲明：㈠原判決關於駁回下列第2項部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人2,600萬元。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人創意世家公司領得臺北市政府都市發展局核發96年
建字第571號建造執照，在系爭土地興建系爭建物，並於100年9月22日與上訴人簽訂系爭買賣契約出售系爭土地及興建中系爭建物予上訴人，約定系爭土地價款為3億7,500萬元，系爭建物價款為9,100萬元，合計4億6,600萬元並分4期給付。被上訴人創意世家公司業依約於100年9月29日，將系爭土地所有權以買賣為原因移轉登記予上訴人，及於100年10月3日，將系爭建物之建造執照起造人變更為上訴人，並已於上訴人給付第三期款時將系爭土地及建物，依簽約時現況點交上訴人，惟上訴人尚有第4期款3,000萬元未給付。嗣上訴人於102年6月17日取得系爭建物之使用執照，上訴人於101年3月6日申請竣工日展期為102年4月30日，並據臺北市都市發展局（下稱都發局）同日准予備查在案，業據上訴人提出且被上訴人不爭執之系爭買賣契約書、臺北市都市發展局96年建字第0571號建造執照存根、建築工程開工申報書、建築工程竣工展期申請書、102使字第0156號使用執存根可稽（原審卷㈠第27至30、163、165、183頁、卷㈡第45至47、73頁）。
㈡系爭不動產買賣契約書第3條第4項約定：「第四期款：於甲
方（按即上訴人）發包工程繼續興建期間，乙方（按即被上訴人創意世家公司）應協助甲方工程發包及取得使用執照。俟甲方取得使用執照五日內，甲方應將尾款參仟萬元整交付與乙方，乙方保證本案最遲應於民國101年2月22日前得以取得使用執照，否則每逾一日乙方應按本約買賣總價千分之一計算違約金賠償甲方，且於本期款給付時一併計算找補。但如甲方變更建築執照，致延宕使用執照取得時日者，不在此限。」、第7條第1項：「乙方應擔保本契約標的之產權清楚，絕無一物數賣或被限制登記或與他人爭訟及被占用等瑕疵。如有他人主張權利或產權發生糾紛時，除本契約另有約定外，應於尾款付清前排除，否則乙方同意甲方就未付款中優先代為清償或保留相當金額，於該情事解決時才交付乙方，因此造成甲方權益上損失或致使本契約無法履行者，以乙方違約論。因此致甲方權益受損時，乙方應負賠償責任。」、第8條第1項：「乙方若未依約履行各項義務，每逾一日乙方應按已繳買賣價款千分之一計算懲罰性違約金予甲方（自逾期日起至完成給付日止），於房地點交時乙次給付；經甲方書面通知限期催告仍不履行時，甲方得解除本買賣契約且乙方應將所收之款項加倍返還予甲方，作為違約賠償。」。（原審卷㈠第28至29頁）。
㈢被上訴人創意世家公司之債權人郭月娥以臺北地院100年度
司票字第13563號民事裁定為執行名義，聲請對被上訴人財產強制執行，經臺北地院囑託士林地院以101年度司執助字第1678號案，以系爭建物雖已變更起造人為上訴人，然未辦理保存登記，不生所有權移轉效力，所有權仍屬原始建築人為被上訴人創意世家公司為由，於101年7月10日實施強制執行，並囑託臺北市○○地○○○○於00000000000000000000地段0000○號，並辦理查封登記在案，現尚未拍賣。嗣被上訴人創意世家公司之債權人 楊建偉 、桂子敏亦分別聲請對被上訴人強制執行，而與上開執行案件合併執行，並於104年2月5日拍定，有臺灣士林地方法院民事執行處101年9月5日士院景101司執助春字第1678號函、101年11月9日士院景101司執助春字第1678號函在卷可稽。（原審卷㈠第25頁至第33頁）。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人創意世家公司移轉並點交系爭土地予上訴人，且點
交系爭建物予上訴人並變更起造人為上訴人，嗣系爭建物遭債權人查封，致系爭買賣契約無法履行，是否屬上開第7條第1項之違約事由，被上訴人應否負上開第8條第1項之懲罰性違約金責任？㈡被上訴人創意世家公司依系爭契約書應負上開第7條第1項之
責任，是否限於契約書所定101年2月22日取得使用執照期限屆至之前？㈢被上訴人創意世家公司如應負給付懲罰性違約金責任，其違
約金之約定是否過高而應予酌減？
六、本院得心證理由及判斷：㈠被上訴人創意世家公司移轉並點交系爭土地予上訴人，且點
交系爭建物予上訴人並變更起造人為上訴人，嗣系爭建物遭債權人查封，致系爭買賣契約無法履行，是否屬系爭買賣契約第7條第1項之違約事由，被上訴人應否負系爭買賣契約第
8條第1項之懲罰性違約金責任？上訴人主張被上訴人創意世家公司依系爭買賣契約，負移轉系爭建物所有權予上訴人義務，惟系爭建物遭訴外人郭月娥聲請士林地院查封，被上訴人創意世家公司無法移轉系爭建物所有權予伊，自應負系爭買賣契約第7條第1項約定之違約責任，伊得依第8條第1項約定，請求懲罰性違約定云云。惟為被上訴人否認，並以前詞置辯。按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第345條第1項定有明文。次按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」同法第758條亦有明文。又按「系爭房屋原計畫蓋建二樓，而建築之程度，二樓結構業已完成，僅門窗尚未裝設及內部裝潢尚未完成，此項尚未完全竣工之房屋，已足避風雨，可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產。上訴人向被上訴人買受系爭房屋，依民法第七百五十八條規定，自須辦理所有權移轉登記手續，始能取得系爭房屋之所有權，不能以行政上變更起造人名義之方式，取得系爭房屋之所有權。」（最高法院70年台上字第2221號判例要旨參照）。是買賣為法律行為，本於買賣取得房屋之所有權，非經登記不生效力。如買受人僅變更建造執照起造人名義，而未辦理保存或移轉登記時，尚不能因此項行政上之權宜措施，遽認該買受人為原始建築人，而依法原始取得房屋所有權。（最高法院69年度台上字第3626號判決見解參照）查：
⒈系爭建物遭債權人查封，致系爭買賣契約無法履行，是否屬上開第7條第1項之違約事由部分：
⑴依系爭買賣契約前言約定：「立契約書人買主：瀧興發建設
股份有限公司（以下簡稱甲方）賣主：創意世家建設有限公司（以下簡稱乙方）就『後開不動產所有權』暨其權利移轉相關事宜，協議訂立契約條款如後，以資共同遵守：第一條：買賣標的之標示：一、土地標示（即系爭土地）……二、建物標示……○○○區○○段○○○○號土地興建中『建物全部』（即台北市政府都市發展局96建字第0571號建造執照之建物）（即系爭建物）……權利範圍出售面積（㎡）1/1，備註包括但不限於該基地上或地下已建築未完成如簽約現況之建物及現場已進場建材。」等語（原審卷㈠第27頁），明文約定本件買賣標的為系爭土地及系爭建物所有權，觀諸該約定至明。又訴外人郭月娥於士林地院上開執行事件，陳報系爭建物之結構外觀已於100年6月間完成，有士林地院民事執行處101年9月5日士院景101司執助春字第1678號函在卷可稽（原審卷㈠第25頁），而系爭建物於簽約時，尚未竣工，迨至102年3月22日竣工，亦有上開使用執照存根在卷可憑（原審卷㈡第50頁）均為兩造所不爭執，亦有上開是系爭建物尚未完全竣工之房屋，於系爭買賣契約簽訂時，系爭建物已足避風雨，可達經濟上之使用目的，業已為獨立不動產，並於系爭買賣契約第1條明文約為買賣標的，上訴人主張被上訴人創意世家公司依系爭買賣契約之標的為系爭土地、建物所有權，負有移轉系爭建物所有權予伊之義務，依民法第758條規定，自須辦理所有權移轉登記手續，始能取得系爭房屋之所有權，不能以行政上變更起造人名義之方式，取得系爭房屋之所有權，必於辦理保存登記後，始取得系爭建物所有權，洵屬有據。
⑵按「乙方（即被上訴人創意世家公司，下同）應擔保本契約
標的之產權清楚，絕無……被限制登記……如有他人主張權利或發生產權糾紛時，除本契約另有約定外，應於尾款付清前排除，否則乙方同意甲方（即上訴人，下同）就未付款中優先代為清償或保留相當金額，於該項情事解決時才交付乙方，因此……致使本契約無法履行者，以乙方違約論處。因此致甲方權益受損時，乙方應負賠償責任。」系爭買賣契約第7條第1項明文約定。又不動產買賣標的，為其他債權人聲請法院實施強制執行，經囑託主管地政機關為限制登記，買受人自無從辦理不動產所有權之移轉，自屬給付不能，最高法院94年度台上字第2164號判決同此見解。如前所述，系爭建物經士林地院以前揭執行事件查封在案，核屬給付不能，致使系爭買賣契約無法履行，自屬上開第7條第1項約定違約之情事，是上訴人主張依上開第7條第1項約定，被上訴人創意世家公司應負違約責任，自為可採。
⒉被上訴人創意世家公司移轉並點交系爭土地予上訴人，且點
交系爭建物予上訴人並變更起造人為上訴人，嗣系爭建物遭債權人查封，致系爭買賣契約無法履行，是否應負上開第8條第1項之懲罰性違約金責任？⑴按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第
250條第2項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償（最高法院86年度台上字第1620號判決見解參照）。又「乙方若未依約履行各項義務者，每逾一日乙方應按已繳買賣價款千分之一計算懲罰性違約金予甲方（自逾期日起至完成給付日止），於房地點交時乙次給付；經甲方書面通知限期催告仍不履行時，甲方得解除本買賣契約且乙方應將所收之款項加倍返還予甲方，作為違約賠償。」上開第8條第1項亦有明文。是上開約款前段係就被上訴人創意世家公司給付遲延所為懲罰性違約金所為約定。至於後段係就上訴人因可歸責於被上訴人創意世家公司之事由，致上訴人解除系爭買賣契約，所為違約金之約定，而上訴人明確表示不解除系爭買賣契約，是本件無上開約定後段之適用，合先敘明。
⑵依上開建造執照系爭建物係地上11層、地下3層建物，而被
上訴人創意世家公司於99年8月6日已完成第11層頂板，有臺北市建築管理工程處施工進度案件明細表在卷可稽（原審卷㈡第42頁），且被上訴人創意世家公司業依系爭買賣契約第7條第3項約定，將系爭土地、建物依現況點交予上訴人，並於100年10月3日變更起造人為上訴人，被上訴人創意世家公司未有違約情事，為兩造所不爭執，亦有上開建造執照第一次變更變更概要可稽（原審卷㈡第45、47頁）。
⑶又按「申請建物所有權第一次登記（即保存登記），應提出
使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖或建物標示圖。」土地登記規則第79條第1項前段明文規定。
而依系爭買賣契約第3條第4款約定：「甲方發包工程繼續興建期間，乙方應協助甲方工程發包及取得使用執照……乙方保證本案最遲於民國101年02月22日前得以取得使用執照，否則每逾一日乙方應按本約買賣總價千分之一計算違約金賠償甲方……但如因甲方變更建築執照，致延宕使用執照起（係『取』）得時日者，不在此限。」被上訴人創意世家公司固負有協助上訴人於101年2月22日取得系爭建物之使用執照義務，惟如上訴人變更設計致延宕情事，則不在此限，而上訴人自承系爭建物變更設計作為旅館使用（本院卷㈠第112頁背面），並據證人即地政士 曾雅芬 結證上訴人於買賣時已告知購買系爭建物之目的係作為開設旅館之用在卷（本院卷㈠第98至99、113頁）而上訴人遲至100年10月15日始與訴外人隆豪公司簽訂工程合約書，並約定預定開工日期為100年11月1日，完工日期為101年9月30日，有上訴人所提工程合約書在卷可按（原審卷㈡第48頁），迨至101年5月23日與訴外人金興發公司簽訂委託經營契約書委託該公司經營旅館，亦有該契約書附卷可憑（本院卷㈠第180至183頁），是系爭建物原訂之完工取得使用執照日固為101年2月22日，惟上訴人變更設計系爭建物為旅館用途，並另發包予訴外人隆豪公司，並預定101年9月30日完工，惟亦遲至102年3月22日竣工，上訴人遲於同年6月17日取得使用執照，亦有上開使用執照存根在卷可稽（原審卷㈡第73頁），而在上訴人竣工並取得上開使用執照前，上訴人無法據以辦理保存登記，則迄102年6月17日，上訴人始取得上開使用執照，上訴人未能於系爭建物遭查封前，辦理保存登記取得系爭建物所有權，自非可歸責於被上訴人創意世家公司。亦即被上訴人創意世家公司就關於協助上訴人取得使用執照，並使上訴人得以於系爭建物被查封前取得所有權，均無給付遲延情事，是被上訴人創意世家公司抗辯關於系爭土地所有權移轉，變更上開建造執照起造人名義，點交系爭土地、建物，及協助上訴人取得使用執照等義務履行，其無不於適當時間，或不依適當方法履行，且無遲延履行情事，為可採信。又參諸上開說明，懲罰性違約金係就如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，約定須支付違約金，而依上開第8條第1項前段約定，被上訴人創意世家公司若未依系爭買賣契約履行各項義務，自逾期日起至完成給付日止，每逾1日應按已繳買賣價款千分之一計算懲罰性違約金予上訴人，並系爭土地、建物點交時乙次給付，應給付懲罰性違約金，而被上訴人創意世家公司就上開義務，於系爭建物遭查封而生給付不能情事前，既無給付遲延，上訴人復未能證明被上訴人創意世家公司有不於適當時間或不依適當方法履行債務之情事，從而被上訴人自不負給付上開第8條第1項約定之懲罰性違約金之義務，是被上訴人抗辯自屬可取。
⑷又按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種
，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。從而所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言；如債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付。（最高法院93年度台上字第42號判決、82年度台上字第2364號判決同此見解）違約金既係債務人於不履行債務時支付，其屬損害賠償預定性之違約金者，如係為給付遲延而約定，即與民法第231條第1項規定之損害賠償額相當。其為給付不能而約定者，則與民法第226條規定之損害賠償額同。兩者性質既異，其為遲延給付約定之違約金不能同時亦為給付不能約定之違約金，最高法院80年度台上字第1718號判決持相同見解。系爭建物遲至102年6月17日取得使用執照，且在系爭建物未為士林地院查封前，被上訴人創意世家公司無從履行移轉系爭建物所有權予上訴人之義務，是其於此之前未有給付遲延之情事，而系爭建物於101年7月10日為士林地院查封，依上開說明，被上訴人創意世家公司就系爭建物所有權移轉之給付義務，業已給付不能，而遲延給付之違約金係因給付遲延所為生，不論其為損害賠償總額或懲罰性違約金，均係為促債務人履行，以確保債權履行，亦即以給付可能為前提，其性質與給付不能係依社會觀念已不能給付有別，而上開第8條第1項約定係懲罰性違約金為兩造所不爭執，則就被上訴人創意世家公司移轉系爭建物義務不能給付責任，自不得適用之，即上訴人僅得對被上訴人主張給付不能之損害賠償責任。是上訴人主張因被上訴人創意世家公司給付不能，其得依上開第8條第1項約定，請求被上訴人創意世家公司給付該項違約金，容有誤會，其請求為無理由，不應准許。
㈡至另關於被上訴人創意世家公司依系爭契約書應負上開第7
條第1項之責任，是否限於契約書所定101年2月22日取得使用執照期限屆至之前之爭點乙節，因被上訴人創意世家公司於101年7月10日系爭建物被查封前，無給付遲延，應依上開第8條第1項前段約定給付懲罰性違約金之情事，如上所述，此部分即無論斷之必要。
㈢如上所述，上訴人依上開第8條第1項前段約定，請求被上訴
人創意世家公司給付懲罰性違約金，既屬無理由，則被上訴人李祥剛、黃美築自不負系爭違約金之保證債務。是以上訴人請求被上訴人李祥剛、黃美築應與被上訴人創意世家公司負連帶給付系爭違約金之義務，亦無理由。
七、綜上所述，上訴人依系爭買賣契約書第7條第1項、第8條第1項及連帶保證之約定，請求被上訴人連帶給付2,600萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2、1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年7月22日
民事第十四庭
審判長法官吳光釗
法官鄭佾瑩法官蕭錫証正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年7月24日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。