裁判字號：臺灣高雄地方法院107年金簡上字第1號刑事判決
裁判日期：民國108年11月14日
裁判案由：證券交易法
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度金簡上字第1號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告張沛涵選任辯護人陳韋誠律師上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服本院高雄簡易庭107年度金簡字第1號中華民國107年8月27日第一審刑事簡易判決（起訴案號：105年度調偵字第1346號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、丁○○受僱於甲○○、 黃蘇屏 （2人所涉違反證券交易法犯行部分，業經本院以103年度訴字第273號判決分別判處有期徒刑6月及3月確定），甲○○、黃蘇屏（已歿）分別係路得資訊有限公司《下稱路得公司，民國100年6月30日後更名為得元資訊有限公司（下稱得元公司）》之實際負責人、登記負責人及經售股票業務，丁○○與甲○○、黃蘇屏等人均明知非證券商不得經營證券業務，且路得公司、得元公司均非經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可及發給許可證照經營證券業務之證券商，不得對非特定人公開招募而出售所持有之公司股票，竟基於非證券商而經營有價證券自行買賣之犯意聯絡，自100年4月起，以路得公司或得元公司名義，招募業務員招攬不特定人投資，藉銷售未上市櫃公司股票之價差以牟利，而丁○○經黃蘇屏招募擔任業務員，將甲○○所持有之未上市櫃之 長泓 能源科技股份有限公司（下稱長泓公司）股票，以每股新臺幣（下同）33元至65元不等之價格，招募銷售予壬○○、己○○、辛○○、 謝寶今 、戊○○《各投資人承購時間、股票名稱、股數及成交總價詳如附表編號1（1）至（6）、編號2（1）至（3）、編號3（1）、（3）、編號4（1）、編號5所示》，丁○○每銷售1張未上市櫃公司股票（即1000股）即可獲得1000元之報酬。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：
（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷，最高法院99年度台上字第8255號判決意旨可參。經查，證人即被告母親之友人壬○○、辛○○就上訴人即被告丁○○（下稱被告）被訴招募勸誘壬○○、辛○○購買長泓公司股票《承購時間、股票名稱、股數及成交總價詳如附表編號1（1）至（6）、編號3（1）、（3）所示》之犯罪事實，依上開原則整體判斷證人壬○○於警詢時之證述、證人辛○○於檢察事務官詢問時之證述及其2人於本院審理中之陳述（見警卷第3頁，偵一卷第63頁，本院卷三第240至255、281至289頁），尚無歧異，依首開規定，證人壬○○、辛○○前揭證述，對被告被訴之上開犯罪事實之認定，無證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度台上字第1497號判決意旨參照）。是證人壬○○、辛○○前揭證述，仍得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力，附此敘明。
（二）詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。經查，本件證人壬○○、辛○○於檢察官偵查中以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後，已具結擔保其證述之真實性，且無證據顯示其遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告及辯護人亦未曾提及檢察官在偵查中有何不法取供致上開證人證詞顯不可信之情事，嗣上開證人於本院審理中，業經傳訊進行交互詰問程序，被告及辯護人已對上開證人行使對質詰問權。揆諸上開說明，其等於偵查中所為之證述，對被告被訴犯罪事實之認定，自均有證據能力。
（三）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所援引之以下各項證據（詳如後述），固有部分屬傳聞證據，除證人壬○○於警詢及偵訊時之證述、證人辛○○於檢察事務官詢問時之證述外（詳如前述），業經被告及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執（見本院卷三第238、239、411頁，本院卷四第23、109頁），且被告、辯護人及檢察官迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。至本判決未援引之證據，則不贅述其證據能力，附此敘明。
（四）其餘資以認定本件犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
二、認定犯罪事實之理由及依據：訊據被告固坦承有銷售長泓公司股票給壬○○、己○○、辛○○、謝寶今、戊○○之事實，惟矢口否認有何非法經營證券業務犯行，辯稱：我不知道不是證券商不得經營證券業務，也不知道路得公司、得元公司不是政府核許的證券商，是因為有人要買，我只是代購，我不是甲○○的業務，我沒有與甲○○、黃蘇屏共同經營證券業務等語。辯護意旨則為被告辯護：丁○○不知道路得公司、得元公司不是政府核許的證券商，自無從與甲○○、黃蘇屏有非法經營證券業務之犯意聯絡，另案中得元公司負責人 曲維誠 、鴻霆公司員工 陳芊卉 於偵查中均稱不知得元公司、鴻霆公司為非法證券商，實無從期待丁○○知悉路得公司、得元公司為非法證券商等語。經查：
（一）另案被告甲○○、黃蘇屏分別係路得公司（100年6月30日後更名為得元公司）之實際負責人、登記負責人及經售股票業務，其2人自100年4月起，以路得公司或得元公司名義，招募業務員招攬不特定人投資，藉銷售未上市櫃公司股票賺取價差；被告將另案被告甲○○所持有之未上市櫃之長泓公司股票，以每股33元至65元不等之價格，出售予壬○○、己○○、辛○○、謝寶今、戊○○《各投資人承購時間、股票名稱、股數及成交總價詳如附表編號1（1）至（6）、編號2（1）至（3）、編號3（1）、（3）、編號4（1）、編號5所示》等情，業據被告自承在卷（見警卷第1頁背面、第2頁，偵一卷第48頁背面、第61頁，偵二卷第32頁背面、第33頁背面，本院卷一第37頁，本院卷三第290頁），復經證人壬○○（見偵一卷第46頁背面、第47頁，本院卷三第281、284、285、287、289頁）、辛○○（見偵一卷第68頁背面、第69頁，本院卷三第241至248、250至253頁）、證人即被告母親之友人謝寶今（見本院卷三第256至261、264頁）、證人即被告之姊姊己○○（見偵一卷第62頁、第71頁背面，本院卷三第274、275頁）、戊○○（見本院卷三第267至270、272頁）證述明確，並有長泓公司建廠計畫投資評估報告書影本1份（見偵一卷第8至16頁）、證人壬○○提出之長泓公司面額1萬股股票影本2份、面額1000股股票影本5份（見偵一卷第17至23頁）、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（下稱證交稅繳款書）影本3份（見偵一卷第24頁下方、第24頁背面）、長泓公司股東（壬○○）持有股數資料表1份（見本院卷三第103頁）、證人己○○提出之長泓公司面額1000股股票影本4份（見偵一卷第91至94頁）、長泓公司分戶卡1份（見偵一卷第96頁）、證人辛○○提出之證交稅繳款書影本2份（見偵一卷第25頁）、票據影像報表影本2份（見本院卷三第361、363頁）、長泓公司面額1萬股股票影本3份（見本院卷三第365至370頁）、長泓公司股東（辛○○）持有股數資料表1份（見本院卷三第103-1頁）、Email資料1份（見本院卷三第303頁）、證人謝寶今提出之長泓公司面額1000股股票影本2份（見本院卷三第349、351頁）、長泓公司股東（謝寶今）持有股數資料表1份（見本院卷三第355頁）、證人戊○○提出之匯款申請書影本2份（見本院卷三第331頁）、長泓公司面額1萬股股票影本1份（見本院卷三第333、334頁）、長泓公司股東（戊○○）持有股數資料表1份（見本院卷三第359頁）、得元公司之公司基本資料查詢1份（見偵一卷第5
6頁）、路得公司之有限公司設立登記表、公司章程及股東同意書影本各1份（見本院卷一第44至47頁）、本院103年度訴字第273號審判筆錄影本1份（見本院卷一第53至58頁）、長泓公司設立公司登記卷影本1份在卷可稽。此部分事實，應堪認定。
（二）被告及辯護意旨雖以前詞置辯，惟查：
1.證人壬○○證稱：我有購買長泓公司股票，是丁○○向我推銷的，她先用電話跟我說值得投資，也有拿投資評估報告給我看，她說這檔股票很好，這個時機買最好等語（見偵一卷第46頁背面、第47頁，本院卷三第281、284、285、287、289頁）。又證人辛○○證稱：丁○○帶黃蘇屏到我家，丁○○介紹黃蘇屏是她同公司的同事，股票的事都是丁○○跟我講的，丁○○主動向我推銷說長泓公司股票很好，是台塑集團的關係企業，丁○○還有拿評估報告給我看，向我解釋得很清楚，丁○○當時說自己在賣股票的公司上班，我向丁○○買了長泓公司股票2次共3萬股等語（見偵一卷第68頁背面、第69頁，本院卷三第241至248、250至253頁）。證人謝寶今復證稱：丁○○的媽媽打電話給我，再由丁○○向我說明長泓公司股票是金雞母，法人股東很多，買2張隔年可以配1張，要繳稅，我想說要繳稅就是正常的，丁○○也有拿評估報告書給我看，我是看了評估報告書才決定要買的，我用65元的價格向丁○○買長泓公司股票2張，共13萬元，是轉帳到丁○○的帳戶等語（見本院卷三第256至261、264頁）。且證人戊○○證稱：丁○○告訴我可以買長泓公司股票，前景很好可以投資，股東很多是上市公司，我媽媽的朋友還有她自己都買貴了，她有給我1本投資評估報告並跟我解釋，報告上列了很多股東都是上市公司，我就跟我媽媽一起合買了2次各1
0張，第1次買的10張全都登記在我名下，第2次買的10張才登記在我媽媽名下，股款匯到丁○○的帳戶等語（見本院卷三第267至270、272頁）。被告也自承：我在路得公司服務時有1個同事賣給我長泓公司股票，我在路得公司服務時也只是上課，之後我就離開路得公司，路得公司後來改為得元公司，我在推銷時有拿長泓公司建廠計畫投資評估報告書給壬○○、辛○○、謝寶今及我姊姊看，資料是公司給我的，股票價格由公司統一規定，壬○○、辛○○、謝寶今及我姊姊都是經由我向公司購買長泓公司股票，因為我不是正職的，所以只能給介紹費，每推銷1張股票就給1000元的介紹費等語（見警卷第1頁，偵一卷第48、49、61頁，偵二卷第32頁、第89頁背面、第90頁，本院卷一第17頁，本院卷三第290頁）。是經相互勾稽上揭證人之證詞及被告上開供述，足認被告確有在路得公司、得元公司服務（不論是否為正職），並係透過電話、拜訪、詢問等方式，向壬○○、辛○○、謝寶今、戊○○等人進行勸誘，招募其等購買長泓公司股票，以賺取每銷售1張未上市櫃公司股票（即1000股）即可獲得1000元之報酬。
至證人己○○雖始終證稱：我有買長泓公司股票，我自己在丁○○的桌上看到長泓公司的簡介，我看了之後覺得不錯，就請她幫我買，她完全沒有向我介紹等語（見偵一卷第62頁、第71頁背面、第72頁，本院卷三第274、275頁）。惟考量被告與己○○為姊妹關係，且己○○已看到長泓公司的簡介，若被告全然未向己○○推銷或詢問是否願意購買長泓公司股票，己○○便主動表達購買意願，此實與常情有違。故證人己○○此部分之證述，應有刻意迴護被告之意思，尚難採信。應認己○○亦係經由被告之詢問勸誘後，始出資購入長泓公司股票。另證人己○○固證稱：我曾多次聽我媽媽說壬○○想要買長泓公司股票，我媽媽就把這個資訊告訴丁○○，丁○○沒有主動向壬○○推銷等語（見偵一卷第63頁背面，本院卷一第278、279頁），但證人己○○也證稱：因為壬○○要買都跟我媽媽講，我直覺猜測是壬○○主動要買長泓公司股票，丁○○沒有向壬○○推銷等語（見本院卷一第279、280頁）。是證人己○○證述被告未向壬○○推銷長泓公司股票乙情，既係出於臆測，自難作有利於被告之認定。
2.按非證券商，不得經營證券業務；證券商不得由他業兼營，但金融機構得經主管機關之許可，兼營證券業務；證券商之公司名稱，應標明證券之字樣，但依第45條第2項但書之規定為證券商者，不在此限，證券交易法（下稱證交法）第44條第1項、第45條第2項、第50條第1項分別著有明文。次按刑法第16條規定：不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其刑。如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑；究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，且依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年度台上字第4497號判決意旨參照）。被告雖辯稱其不知道不是證券商不得經營證券業務，然被告於本件案發當時已係智力成熟之成年人，學歷為專科畢業（見本院卷四第136頁），於99年3月至100年3月之間任職於壽險公司（見偵一卷第69頁背面），足認係有相當社會歷練之人，應無誤信法所不許之行為係法所允許，而有刑法第16條規定禁止錯誤之情事。再依上揭條文之規定，證券商係公司特許業務，並應在公司名稱加註「證券」字樣。然查路得公司之全名為「路得資訊有限公司」，得元公司之全名為「得元資訊有限公司」，2者均非金融機構而得經主管機關之許可兼營證券業務乙情，有得元公司之公司基本資料查詢1份（見偵一卷第56頁）、路得公司之有限公司設立登記表、公司章程及股東同意書影本各1份（見本院卷一第44至47頁）可佐。被告既在路得公司、得元公司服務，從事招募銷售未上市櫃公司股票，知悉公司名稱未加註「證券」字樣後，只需稍加查詢當可輕易得知路得公司、得元公司均非合法之證券商，故被告對此節自難諉為不知。況被告招募銷售未上市櫃公司股票的過程中，衡情會有客戶詢問路得公司、得元公司之相關資訊，以確保該等公司所銷售之未上市櫃公司股票來源合法，而被告為回應客戶應有對路得公司、得元公司之相關資訊進行查詢，此益可徵被告係明知路得公司、得元公司均非合法之證券商。至另案中鴻霆公司員工陳芊卉於偵查中雖稱不知鴻霆公司為非法證券商，但被告係在路得公司、得元公司服務，各公司運作情形不盡相同，尚不能一概而論，況另案被告曲維誠雖於偵查中否認知悉得元公司為非法證券商，然其針對得元公司非法經營證券業務部分，嗣於審判中已坦承犯行（見本院卷一第53至58頁），故不能將陳芊卉及另案被告曲維誠於另案偵查中所述，採為有利於被告之證據。
（三）綜上所述，被告及辯護意旨前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。從而，本件事證已臻明確，被告前揭犯行，洵堪認定。
三、按刑法第2條、第11條、第38條業經修正，另增訂刑法第38條之1等與沒收相關之規定，並於105年7月1日施行。其中刑法第2條之規定本身僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律；刑法第11條之修正，亦未涉及實體刑罰法律之變更，均不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予適用裁判時法。又沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。則刑法中所定之沒收相關規定，即應適用裁判時之法律即修正後之刑法，無庸比較新舊法。至證交法第22條、第175條，雖經修正並於101年1月4日公布施行，惟第22條此次僅於第3項作文字修正；第175條則僅增訂第2項、第3項而已，對被告並不生有利、不利之影響，自無庸為新舊法之比較適用，合先敘明。次按經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，係屬證券業務；非證券商，不得經營證券業務，證交法第15條、第44條第1項定有明文。又依同法第6條第1項、第22條第1項、第3項規定：「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。」、「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。」、「出售所持有第六條第一項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第一項規定。」，是行為人公開對不特定人招募出售所持有之公司股票，非經主管機關核定即不得為之。而所謂對不特定人公開招募之行為，依證交法第43條之7第2項規定，一般性廣告或公開勸誘之行為均屬之。而證交法施行細則第8條之1更進一步規定：「本法第43條之7所定一般性廣告或公開勸誘之行為，係指以公告、廣告、廣播、電傳視訊、網際網路、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會或其他方式，向本法第43條之6第1項以外之非特定人為要約或勸誘之行為。」係可認對不特定人藉由上開方式為邀約或勸誘而招募出售股票，即需向主管機關申報生效後方得為之。查被告係透過電話、拜訪、詢問等方式，向壬○○、己○○、辛○○、謝寶今、戊○○等人進行勸誘，招募其等購買長泓公司股票等情，業據本院認定如前。是核被告所為，係違反證交法第44條第1項規定，而應依同法第175條第1項非法經營證券業務罪論處。又被告與另案被告甲○○、黃蘇屏就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。而證交法第44條第1項既規定謂業務，其本質即有反覆繼續為之的性質，乃集合犯。是被告本件多次招募銷售長泓公司股票之行為，係以銷售圖利為目的之營業性行為，具有反覆實行之特性，應包括論以一罪。故起訴書雖未敘及被告於如附表編號1（1）、（5）、編號4（1）、編號5所示招募銷售長泓公司股票給壬○○、謝寶今、戊○○之非法經營證券業務之犯罪事實，惟經核此部分與本件起訴之犯罪事實，具有實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。至如附表編號1（7）至（10）、編號2（4）、（5）、編號3（2）、編號4（2）所示長泓公司股票買賣交易，證人壬○○證稱：我記得我沒有賣長泓公司股票，我買的長泓公司股票都在我手上，我不記得丁○○有無向我拿回長泓公司股票，我怎麼可能買1張馬上又賣1張等語（見本院卷三第282、283、288頁）；證人己○○證稱：長泓公司100年10月30日現金增資是我自己繳錢，長泓公司把增資的股票寄給我，我應該是有賣長泓公司股票，我不記得也不知道有無透過或委託丁○○賣長泓公司股票等語（見本院卷三第276、277頁）；證人辛○○證稱：我先收到長泓公司通知現金增資，丁○○才叫我去買，我有現金增資，因為比較便宜，我自己去銀行繳款的，有拿到增資的股票等語（見本院卷三第253、254頁）；證人謝寶今證稱：長泓公司寄通知說有現金增資，我有現金增資，股款是我自己轉帳等語（見本院卷三第259、262頁）。
參酌長泓公司曾於100年10月30日辦理現金增資乙情，有福邦證券股份有限公司107年10月31日（107）福證股代字第1546號函1份（見本院卷三第101頁）為憑。可見編號2（4）、編號3（2）、編號4（2）所示長泓公司股票買賣交易，確係因長泓公司現金增資而來，被告並未經手。復遍查全卷亦無證據證明上述長泓公司股票買賣交易與被告有關，併此指明。
四、證人壬○○固證稱：我參加長泓公司股東會時碰到庚○○，庚○○問我要不要再買，10元就賣，我就用我女兒的名義以10元向庚○○買了之後，我才知道被丁○○騙了等語（見本院卷三第286、288、289頁）；證人辛○○雖證稱：後來發現股票根本沒有上市，連上櫃都沒有辦法，才知道被騙等語（見本院卷三第244、245頁）；證人謝寶今則證稱：現金增資之後我自己看財報發現長泓公司原來這麼糟糕，我再去問朋友，朋友說價格沒有65元這麼好，頂多10幾元而已，才知道被騙了等語（見本院卷三第258、259、262頁）。但「推銷長泓公司股票資料」為另案被告甲○○所有之事實，為另案被告甲○○於本院103年度訴字第273號審理時陳述明確，有該案審判筆錄影本1份在卷可參（見本院卷一第53至58頁）。是以被告係受僱於另案被告甲○○，並非路得公司、得元公司之主導經營者，其依另案被告甲○○、黃蘇屏之指示持長泓公司建廠計畫投資評估報告書招募推銷股票，尚難遽認即有與另案被告甲○○、黃蘇屏共同詐欺壬○○、辛○○、謝寶今之行為。又投資必然伴隨風險，乃公眾周知之經驗法則。而證人即出售長泓公司股票給壬○○之庚○○證稱：
未上市股票沒有公開價格可查詢，我自己判斷未上市股票的價格，是透過私下的管道去探聽的，有可能不同的管道會探聽到不同的價格，所以即使在同一個時點，未上市股票的價格也可能不是統一的等語（見本院卷三第425頁）。可見買賣無公開價格可查詢之未上市櫃公司股票的交易風險更高。
既然股票價格之高低起伏，係從事股票買賣交易投資者所需承擔之風險，自不能僅以壬○○、辛○○、謝寶今透過被告購入之長泓公司股票後，其股價未如預期上漲，即認壬○○、辛○○、謝寶今係遭被告詐騙陷於錯誤而購入。證人庚○○復證稱：我從100年開始參加長泓公司股東會，我聽過有的股東買每股50元、70元、90元等語（見本院卷三第417、418頁）。且依卷附被告之長泓公司分戶卡1份（見偵一卷第96-1頁）、證交稅繳款書影本3份（見偵二卷第45至47頁）所載，可知被告自己也分別於100年5月5日、100年5月19日、1
00年9月12日，以每股65元、65元、34元之價格，購入長泓公司股票1000股、1000股、5000股，迄104年7月23日亦未出售或轉讓給他人。若被告確有詐欺之犯意，何以被告自己購入長泓公司股票之最高價格也高達每股65元，最低價格亦達每股34元。是亦不能單憑壬○○、辛○○、謝寶今透過被告購入之長泓公司股票的價格，係每股33元至65元不等，遽認被告係施用詐術詐騙壬○○、辛○○、謝寶今出資購買長泓公司股票。綜上，本件尚無積極證據足認被告另犯詐欺取財罪（此部分亦經檢察官不另為不起訴之處分），併此指明。
五、檢察官上訴意旨略以：被告自承其銷售長泓公司股票所得股款，均係以現金交付給另案被告甲○○，但壬○○匯入被告帳戶內之股款，非但無同額款項之提領紀錄，反而有多次以提款卡提領款項、用以扣抵被告個人信用卡帳款，以及轉帳匯出大筆款項之情形，此攸關被告之犯罪所得多寡，原審疏未查明股款下落，逕以被告每銷售1張未上市櫃公司股票（即1000股）即可獲得1000元之報酬，計算被告本件犯行之犯罪所得，自有不當等語。被告則始終供稱：每銷售1張未上市櫃公司股票（即1000股）即可獲得1000元之報酬等語（見偵一卷第61頁，偵二卷第32、90頁）。而被告雖曾供稱：壬○○帶我去銀行直接將股款轉到我的帳戶，我再領出來交給「Johnson」即甲○○，其他人都是直接給我現金，我再拿給「Johnson」，我沒有匯款給「Johnson」等語（見偵二卷第33頁背面、第90頁背面，本院卷一第38頁）。但關於如附表編號3（1）、（3）所示購入長泓公司股票之股款，辛○○分別係以面額53萬元、68萬元之支票支付，且後者係由得元公司提示付款等情，業據被告供陳在卷（見本院卷三第255頁），復經證人辛○○證述明確（見本院卷三第255頁），並有票據影像報表影本2份（見本院卷三第361、363頁）足稽。可見被告供述股款均以現金交付給另案被告甲○○乙情，並非全然與事實相符。且另案被告甲○○經多次以證人身分合法傳喚均未到庭，復經拘提無著（見本院卷三第201、2
03、233、321、323、405、495頁，本院卷四第5、17、61、
63、67、103、151頁）。則被告招募銷售之長泓公司股票，其股款交付給另案被告甲○○之額度、過程及細節，仍存有諸多未明之處，自難僅憑被告帳戶之交易紀錄呈現如上訴意旨所指之情形，遽認壬○○、己○○、辛○○、謝寶今、戊○○支付之股款，即為被告本件之犯罪所得。故本院考量若非有利可圖，被告何需耗時費力招募銷售長泓公司股票，再本於「罪證有疑，利於被告」原則，認以每銷售1張未上市櫃公司股票（即1000股）即可獲得1000元報酬之基準，計算被告本件犯行之犯罪所得，尚屬適當。從而，檢察官上訴意旨所認，並非可採。
六、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告既另有如附表編號4（1）、編號5所示招募銷售長泓公司股票給謝寶今、戊○○之非法經營證券業務之犯罪事實，並為本件起訴效力所及，原審未及審酌，自有未恰。是本件檢察官、被告上訴雖均無理由（詳述如前），然原審既有前開瑕疵，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
七、爰審酌被告僅因一時貪圖小利，為滿足一己所需，未具有證券專業及證照之情形下，任意招募銷售股票予他人，影響證券市場之健全發展，所為實有不該，再參以被告本件犯罪動機、手段、情節、非法經營而銷售股票之數量、期間及獲利，另衡以被告之智識程度為專科畢業，目前為賣場銷售員，月收約2萬元，已婚，育有1名成年子女等上開被告之個人具體行為人責任基礎之一切情狀（見本院卷四第136頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準如主文所示，以資警惕。末被告就如附表編號1（1）至（6）、編號2（1）至（3）、編號3（1）、（3）、編號4（1）、編號5所示各次銷售長泓公司股票，因而取得之報酬合計（每銷售1張股票即1000股即可獲得1000元）現金9萬6000元，雖未扣案，但仍屬其本件犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第44條第1項、第175條第1項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國108年11月14日
刑事第十三庭審判長法官陳紀璋
法官李蕙伶法官林英奇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年11月14日
書記官周綉美附錄本判決論罪科刑之法條：
證券交易法第44條第1項證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券交易法第175條第1項違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬─────────┬──────┬────┬───────┬─────┐│編號│投資人│承購時間（民國）│股票發行公司│成交股數│成交總價（新臺│備註│││││││幣）││├──┼───┼─────────┼──────┼────┼───────┼─────┤│1│壬○○│（1）100年9月8日（│長泓能源科技│1萬股。│50萬元。│││││起訴書漏載，應予補│股份有限公司│││││││充）│││││││├─────────┤├────┼───────┼─────┤│││（2）100年10月12日││1萬股（│48萬元│見偵二卷第││││││起訴書附││50頁。││││││表誤載為││││││││「2萬股││││││││」，應予││││││││更正）。│││││├─────────┤├────┼───────┼─────┤│││（3）101年4月20日││5000股。│約17萬元。│││││（起訴書附表誤載為││││││││「24」，應予更正）│││││││├─────────┤├────┼───────┼─────┤│││（4）101年10月12日││1萬股。│34萬元。││││├─────────┤├────┼───────┼─────┤│││（5）101年10月22日││2000股。│不詳。│││││（起訴書漏載，應予││││││││補充）│││││││├─────────┤├────┼───────┼─────┤│││（6）101年10月29日││1萬股。│33萬元││││├─────────┤├────┼───────┼─────┤│││（7）101年11月19日││-1000股│不詳。│無關。││││││。│││││├─────────┤├────┼───────┼─────┤│││（8）101年12月19日││1000股。│不詳。│無關。│││├─────────┤├────┼───────┼─────┤│││（9）101年12月19日││-1000股│不詳。│無關。││││││。│││││├─────────┤├────┼───────┼─────┤│││（10）101年12月19││1000股。│3萬5000元。│無關。││││日│││││├──┼───┼─────────┼──────┼────┼───────┼─────┤│2│己○○│（1）100年5月5日│長泓能源科技│2000股。│13萬元。││││├─────────┤股份有限公司├────┼───────┼─────┤│││（2）100年5月25日││2000股。│13萬元。││││├─────────┤├────┼───────┼─────┤│││（3）100年7月22日││3000股。│17萬4000元。││││├─────────┤├────┼───────┼─────┤│││（4）100年10月30日││2290股。│6萬8700元。│除權現增，││││││││無關。│││├─────────┤├────┼───────┼─────┤│││（5）100年12月28日││-1000股│不詳。│無關。││││││（起訴書││││││││附表誤載││││││││為「2千││││││││290股，││││││││應予更正││││││││」）。│││├──┼───┼─────────┼──────┼────┼───────┼─────┤│3│辛○○│（1）100年6月28日│長泓能源科技│1萬股。│53萬元。│見本院卷三│││││股份有限公司│││第361頁。│││├─────────┤├────┼───────┼─────┤│││（2）100年10月30日││3272股。│9萬8160元。│除權現增，││││││││無關。│││├─────────┤├────┼───────┼─────┤│││（3）101年5月28日││2萬股。│68萬元。│見本院卷三││││││││第363頁。│├──┼───┼─────────┼──────┼────┼───────┼─────┤│4│謝寶今│（1）100年5月19日│長泓能源科技│2000股。│13萬元。│││││（起訴書漏載，應予│股份有限公司│││││││補充）│││││││├─────────┤├────┼───────┼─────┤│││（2）100年10月30日││654股。│1萬9620元。│除權現增，││││││││無關。│├──┼───┼─────────┼──────┼────┼───────┼─────┤│5│戊○○│100年8月18日（起訴│長泓能源科技│1萬股│41萬元。│見本院卷三││││書漏載，應予補充）│股份有限公司│││第272、331││││││││、359頁。│└──┴───┴─────────┴──────┴────┴───────┴─────┘