臺灣高雄地方法院102年度訴字第675號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第675號刑事判決

裁判日期：民國102年12月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第675號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告白志昇上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第1582號），本院判決如下：
主文白志昇施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。
事實
一、白志昇前於民國88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第6059號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第6758號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治付保護管束，於89年9月14日保護管束期滿視為執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以89年度戒毒偵字第1014號為不起訴處分確定。又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，因施用毒品案件，經本院以91年訴字第2212號判決處有期徒刑9月確定。再因竊盜案件，經本院以96年度簡字第5778號判決判處應執行有期徒刑6月確定；又因竊盜案件，經本院以96年度易字第316號判決判處有期徒刑8月，及因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第1098號判決判處有期徒刑10月，並經最高法院以96年度台上字第4831號駁回上訴而確定，上開2罪嗣經裁定減刑及定應執行有期徒刑8月確定；復又因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第3085號判決判處有期徒刑11月、11月，並減刑及定應執行有期徒刑10月又15日確定，上開各罪接續執行，於98年3月23日假釋出監並交付保護管束，而於98年7月11日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品之犯意，於102年1月23日上午10時58分許，為警採尿回溯72小時內之某時許（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為毒品調驗人口，為警通知至高雄市政府警察局林園分局採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄地檢署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案下列所引用之供述及非供述證據，業經依法踐行調查證據程序，公訴人、被告白志昇均不爭執各該證據之證據能力，且至言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據。
二、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當時我哥哥白○○得癌症，都是我在照顧，我哥哥平時會在我房間施用海洛因，是將海洛因放在香煙之方式吸食，可能是無意中吸到二手煙的云云，經查：
（一）被告於102年1月23日上午10時58分許，經高雄市政府警察局林園分局林園派出所採尿，並送台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室以EIA酵素免疫分析法初步檢驗及GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果判定被告尿液呈嗎啡陽性反應，且嗎啡濃度閾值高達430ng/mL之事實，有高雄市政府警察局林園分局102年1月23日採樣同意書、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室102年2月25日KH/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告、採尿時間為102年1月23日上午10時58分之列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表等件各1份附卷可稽（見警卷第4至6頁、本院訴字卷第20至22頁），此部分事實堪認為真實。
（二）被告雖以前詞置辯，惟查：
1.一般吸入二手煙或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，將因個案而異，惟縱然吸入二手煙或蒸氣、粉末者，其尿液可檢出之毒品反應，然濃度亦應遠低於施用者，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月23日管檢字第0000000000號函、93年7月30日管檢字第0000000000號函等件在卷可參（見本院訴字卷第45至46頁）。
2.復依行政院衛生署所公佈濫用藥物尿液檢驗作業準則第3條第13款規定「閾值：指判定檢體為陰性或陽性之濫用藥物或其代謝物濃度」；第15條第1項第2款規定：「初步檢驗應採用免疫學分析方法。檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：二、鴉片代謝物：300ng/mL」；第18條第1項第2款之(一)：「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：....二、海洛因、鴉片代謝物：（一）嗎啡：300ng/mL」；第19條規定：
「尿液檢體經確認檢驗結果低於前條閾值者，應判定為陰性，其驗餘檢體應依第九條規定處理之」，即係以所採尿液予以檢測，並以一定之標準值即閾值作為判斷檢體為陽性或陰性之標準，如未達嗎啡300ng/mL，即應判定為陰性。按此項閾值之制定，係為避免受檢驗人、採集人或檢驗人或儀器等等之因素而導致判讀錯誤，例如受檢驗人因與吸食毒品之人接觸，或同時處於密室中，因吸入二手煙之緣故，導致有嗎啡反應，又或採集檢驗時，未事先清洗容器、未採取嚴格之作業程序，導致應檢驗之尿液混入他人殘餘之尿液，又或儀器未予以定時保養清洗而導致判讀錯誤等因素，故為求慎重起見始有閾值之設，如未達該標準，即應視為陰性，等同於未施用。可見依行政院衛生署所公佈濫用藥物尿液檢驗作業準則，嗎啡300ng/mL此項閾值之制定，已預先設定排除受檢驗人因與吸食毒品之人接觸，或同時處於密室中因吸入二手煙之緣故，而導致有嗎啡反應之情形。
3.被告雖辯稱為照顧其兄白○○，故與其兄長期同處於一室，因其兄有吸食海洛因之習慣，可能在其兄施用海洛因時不慎吸到云云，然以海洛因毒品因警方查緝甚嚴而價格非低之情形觀之，其通常施用之方式，除施打之外，多係將之以捲入香菸之方式點火吸食，以被告所稱僅一人點煙吸食之情況，衡情不可能造成大量煙霧瀰漫並使共處該密閉空間之人均因此吸入高濃度二手煙霧，而遭檢驗出有嗎啡陽性反應之理，被告上開所辯顯違常情；再觀諸本案被告尿液中含嗎啡濃度達430ng/mL，已逾上開所述之施用毒品嗎啡陽性反應最低閾值300ng/mL非低，足見被告應係主動施用，而非被動吸入海洛因之二手煙，被告所辯，顯為事後卸責之詞而不足採。
（三）海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳；而使用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，與服用劑量、服用頻率、服用方式、飲用水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素有關，依個案而異。依據文獻Clarke'sIsolationofDrugs第2版記述：海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出之量可達施用劑量之80％。另MichaelL.Smith等人針對不同受試者，以注射方式給予1次劑量3mg至12mg海洛因進行試驗，結果顯示注射劑量增加，可檢出嗎啡陽性反應（濃度高於或等於300ng/ml）之時間亦有延長之趨勢，而不同受試者可檢出嗎啡陽性之時間各異，平均為1至2天，惟部分注射12mg海洛因者，至72小時仍可檢出微量嗎啡成分，故若服用高劑量海洛因，其尿液在72至96小時內，仍有檢出嗎啡成分可能性，但以嚴重海洛因濫用者之可能性較高，此據行政院衛生署管制藥品管理局92年2月7日管檢字第0000000000號函說明綦詳。是被告所採集之尿液，檢驗後既呈嗎啡陽性反應，足徵被告係於接受採尿前之72小時內施用第一級毒品海洛因無訛。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
經查，被告前於88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第6059號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第6758號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治付保護管束，於89年9月14日保護管束期滿視為執行完畢，並經高雄地檢署檢察官以89年度戒毒偵字第1014號為不起訴處分確定。又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，因施用毒品案件，經本院以91年訴字第2212號判決處有期徒刑9月確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。是被告雖係於上開強制戒治執行完畢釋放5年後再犯本罪，然其前次所犯本院91年度訴字第2212號施用毒品案件，係在上開強制戒治執行完畢後5年內所為，而屬「5年內再犯」之情形，依最高法院上開決議之意旨，被告本件施用海洛因之犯行，應依法起訴並予論科。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。本院爰以被告行為責任為基礎，審酌刑罰應本於應報與預防之功能及目的，以及秉持刑法寬嚴並進的刑事政策為思量，本案被告業經觀察勒戒、強制戒治後，猶仍再次施用第一級毒品海洛因之犯罪動機，以及自稱務農及國中畢業之生活狀況與智識程度，並衡酌施用毒品除自戕自身之身體健康外，對社會亦易生潛在之危害，是其犯罪仍生相當之危險與損害。再被告有如事實欄所載多次施用毒品之前案紀錄，業經法院判處有期徒刑
9月、10月、11月、11月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，被告竟再犯同一罪名，足見其自制力不足，亦見其未能體察司法機關特意提前使被告回歸社會以助其更生之假釋處置及其犯後未能陳明所犯細節，亦未表示願受刑律制裁之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警惕。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林芝郁到庭執行職務。
中華民國102年12月17日
刑事第十二庭審判長法官楊智守
法官李貞瑩法官林岳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年12月17日
書記官火秋予所犯法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。