裁判字號：最高法院100年台上字第1318號刑事判決
裁判日期：民國100年03月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一三一八號上訴人 蘇錦榮 選任辯護人 江燕鴻 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服智慧財產法院中華民國九十九年十一月二十九日第二審更審判決（九十九年度刑智上更㈠字第二五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第八０七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蘇錦榮上訴意旨略以：㈠原判決事實欄記載上訴人基於販賣偽藥及仿冒商標之直接故意，及販賣第四級毒品之不確定故意，而販入偽STILNOX（使 蒂諾斯 ）錠劑，並在藥局陳列欲販賣予不特定之人，理由欄亦同此說明。然先認定上訴人有直接故意，後認定有間接故意，理由前後矛盾。㈡上訴人縱明知所購入之STILNOX（ 使蒂諾斯 ）錠劑為偽藥，僅得推論上訴人知悉扣案偽藥不含ZOLPIDEM（ 佐沛眠 ），無法推論上訴人知悉該偽藥所含成分為何，遑論對其內含第四級毒品成分NITRAZEPAM（ 硝西泮 ）、LORAZEPAM（ 勞拉西泮 ）有所預見。原判決既認上訴人明知扣案藥品屬偽藥，上訴人自無販賣第四級毒品之不確定故意，原判決認上訴人有販賣第四級毒品之不確定故意，顯有矛盾。㈢STILNOX（使蒂諾斯）真藥之有效成分ZOLPIDEM（佐沛眠），並非當然包含NITRAZEPAM（硝西泮）、LORAZEPAM（勞拉西泮）成分在內，卷附之台中市衛生局函、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書等，僅係教導民眾如何自外觀辨別STILNOX（使蒂諾斯）真、偽藥，無法藉此使人知悉其實際所含成分。上訴人是否明知販入之STILNOX（使蒂諾斯）含有NITRAZEPAM（硝西泮）、LORAZEPAM（勞拉西泮）成分，原審未進一步調查，僅以上訴人未向熟悉之藥商購藥等擬制推測之方式，為不利於上訴人之認定，有判決不備理由之違法。㈣藥事法第八十三條第一項明知為偽藥而販賣之刑罰，限於行為人主觀上明知為要件，倘欠缺直接故意，即不得以該罪相繩。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，原判決以藥事法第六條、第二十條及第三十九條規定，認定行為人明知其所販賣者，係屬未經行政院衛生署核准而擅自製造、足以影響人類身體結構及生理機能之製劑，即該當於明知為偽藥而販賣之構成要件，不以行為人認知藥品具體成分為必要。倘行為人所認知之藥品係足以影響人類身體結構及生理機能之製劑，亦僅得推論其知悉所販賣者為藥品，尚無法推論其知悉所販賣者為偽藥。上訴人事實上不知所購買之STILNOX（使蒂諾斯）為偽藥，原判決認定上訴人有販賣偽藥之直接故意，顯有適用法則不當之違法。㈤扣案之STILNOX（使蒂諾斯），其外觀與真品相同，縱令專業人士，亦難以肉眼加以分辨。且該藥屬管制藥品，上訴人未曾接觸過真品，縱上訴人為藥劑生，亦難以區辨其真假。原判決僅以上訴人為藥劑生，經營藥局多年，即認定上訴人明知扣案之STILNOX（使蒂諾斯）為偽藥，尚嫌速斷。㈥上訴人自偵查時起即否認知悉扣案之STILNOX（使蒂諾斯）為偽藥，於原審準備程序先稱：如果知道我不會給我女兒吃等語，嗣後為節省訴訟資源，始改稱：我女兒當時確實需要這藥吃，承認犯罪，希望從輕發落等語，尚難以此認為上訴人有自白犯販賣偽藥罪。縱認上訴人已有自白，仍須其他證據以為補強，本案別無其他補強證據證明上訴人明知所購入之藥錠為偽藥，原判決徒以上訴人前開供述認定上訴人有罪，有判決不適用法則或適用不當之違法。上訴人始終供稱向不明成年男子購買STILNOX（使蒂諾斯），係為供女兒 蘇玟菁 、 蘇靜瑜 使用，彼二人亦到庭證實，原判決未採信，已有未妥。況購入毒品之原因眾多，非必係為販賣營利之用，原判決以推測之詞認定上訴人購入該藥錠係為求出售營利，顯與無罪推定原則相違，有判決不適用法則或適用法則不當之違法云云。惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人 謝欣廷 之證言，卷附台中市衛生局藥物化粧品檢查現場紀錄表，朝日藥局執照影本，執業執照影本，查獲現場圖，中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心之檢驗報告書，行政院衛生署網站列印之「不法藥物查緝」「STILNOX＼使蒂諾斯」資料，現場照片四張，行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０九六０００三０五四號鑑定書，法商賽諾菲－安萬特公司分析研究與發展化學結構研究室西元二００七年四月十七日鑑定書，行政院衛生署民國九十七年二月十四日衛署藥字第０九七０三０九二九五號函，扣案之STIL
NOX（使蒂諾斯）一百三十八顆、夾鏈袋十四個等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人販賣第四級毒品罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人矢口否認有何販賣第四級毒品之犯行，辯稱：伊開藥局已經三十幾年，因女兒蘇玟菁、蘇靜瑜染上毒品，為了戒毒跑到藥局找伊，要伊拿藥給她們吃，伊才購買這些安眠藥給她們吃，在此之前從未買過。伊不認識謝欣廷，未將該藥賣給謝欣廷，也沒有販賣給其他人，伊只是藥劑生，沒有藥劑師製藥、鑑別的知識，不知STILNOX（使蒂諾斯）係第四級毒品云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決係依憑上訴人於原審自白明知STILNOX（使蒂諾斯）為偽藥而販賣之犯行，以及扣案之STILNOX（使蒂諾斯）一百三十八顆（原扣得一百四十顆，送驗耗損二顆）經行政院衛生署與該署管制藥品管理局鑑定結果，均屬管制藥品管理條例第四級管制藥品或毒品危害防制條例列管之第四級毒品，該藥品未曾經該署核准製造或輸入，係屬偽藥。另經送請法商賽諾菲－安萬特公司分析研究與發展化學結構研究室鑑定結果，該藥品與該公司所製造STILNOX（使蒂諾斯）真品完全不同，係屬偽藥仿冒品等證據，認定上訴人於販入STILNOX（使蒂諾斯）時，主觀上確有販賣偽藥之認知及實行販賣行為之直接故意，並非單憑上訴人之自白而為認定。原判決另依憑上訴人於警詢時坦承其知悉STILNOX（使蒂諾斯）為列管之毒品等情，堪認其對於STILNOX（使蒂諾斯）真藥之主要成分ZOLPIDEM（佐沛眠），為毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，應有所認識。雖扣案藥錠之有效成分經鑑定結果係同條例所列管之另類第四級毒品NITRAZEPAM（硝西泮）及LORAZEPAM（勞拉西泮），與STILNOX（使蒂諾斯）真藥之原始成分有所差異，然就上訴人所認知其販賣之藥錠同屬於該條例所列管之第四級毒品，二者犯罪構成要件並無不同，並無礙上訴人犯販賣第四級毒品罪名。原判決就販賣第四級毒品部分，認上訴人係基於不確定故意為之，固有微疵，但對於判決結果不生影響，上訴意旨執以指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。查藥事法第八十三條第一項所規定明知為偽藥而販賣罪，係以出於明知為偽藥為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，原判決依憑上訴人自白其明知為偽藥仍販賣，認定該部分係基於直接故意為之，適用法則並無不當。再上訴人於原審就明知為偽藥而販賣罪部分已當庭自白犯罪，經記明筆錄在卷（見原審卷第四一、四二頁），上訴意旨猶爭執其自白之真實性，尚非依據卷內訴訟資料為指摘。就上訴人販賣STILNOX（使蒂諾斯），如何具有營利之意圖，其所辯扣案之藥錠係供其兩名女兒服用戒除毒癮，其未販賣云云，以及證人蘇玟菁、蘇靜瑜於第一審附和上訴人所為之證言，如何不足採信，難為有利於上訴人之認定，原判決理由均已詳加說明。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人想像競合犯商標法第八十二條明知為仿冒商標商品而販賣罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其販賣第四級毒品罪之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人猶一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年三月十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官許錦印法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月二十三日
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