裁判字號：最高法院97年台非字第396號刑事判決
裁判日期：民國97年08月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台非字第三九六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十六年十二月十日第一審確定裁定（九十六年度毒聲字第一五三五號，聲請案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度毒偵字第五三二六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由非常上訴理由稱：一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又對於毒品危害防制條例所定之送勒戒處所觀察、勒戒事項所為之裁定，牽涉人身自由之拘束，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，如有違法，得提非常上訴，合先敘明。復按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，僅於同條例第十一條之一規定：「第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有。」而未明定其刑罰，另於同條例第十條、第十一條明定就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。並於同條例第二十條第一項規定，犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。二、本件被告甲○○於民國九十六年九月十五日中午某時，在桃園縣桃園市○○○街○○○號八樓住處施用第三級毒品Ｋ他命，為警於九十六年九月十六日凌晨零時五十分許在上址查獲，並扣得Ｋ他命三十六包及紅色藥丸一顆，經採集尿液檢體及扣案物送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，尿液呈Ｋｅｔａｍｉｎｅ陽性反應，紅色藥丸一顆部分呈ＰＭＭＡ陽性反應（均屬第三級毒品），有該公司出具之濫用藥物檢驗報告三紙附卷可稽，顯見被告施用及持有之上開扣案毒品，均屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，並非第二級毒品。是以，原裁定對此疏未查考，竟認被告施用第二級毒品，係犯毒品危害防制條例第十條之罪，而裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒確定。揆諸前開說明，自有裁定適用法則不當之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正等語。
本院按：裁判所憑之證據及其說明理由須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款所定所載理由矛盾之當然違背法令。又依毒品危害防制條例第二十條規定，由檢察官聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒者，以犯同條例第十條之施用第一級、或施用第二級毒品罪者為限。至於施用同條例所定之第三、四級毒品者，該條例並無處罰之明文，亦無從依其第二十條之規定，裁定令入勒戒處所觀察、勒戒。本件被告於民國九十六年九月十六日十二時許為警採集尿液檢驗，有第三級毒品Ｋｅｔａｍｉｎｅ（Ｋ他命）、ＰＭＭＡ陽性反應，至甲基安非他命則呈陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司九十六年十月二十五日編號ＣＨ／2007／Ａ0899、九十六年十月二十四日ＣＨ／2007／Ａ0906號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（九十六年度毒偵字第五三二六號卷第八十一、
八十二、八十七頁），且被告亦供承僅有施用Ｋ他命等語，足認其係施用第三級毒品，而非第二級毒品。檢察官不察，依憑上開檢驗報告，遽以被告有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，原確定裁定疏未查明，逕予准許，其所認事實即與所憑證據不相適合，而有證據上理由矛盾之當然違背法令。案經確定，且於被告不利。非常上訴執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，改判駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。
中華民國九十七年八月二十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月二十八日
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