裁判字號：最高法院97年台聲字第741號民事裁定
裁判日期：民國97年08月22日
裁判案由：請求給付工程款
最高法院民事裁定九十七年度台聲字第七四一號聲請人遠雄營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 蔡調彰 律師上列聲請人因與相對人東元電機股份有限公司間請求給付工程款事件，對於中華民國九十七年四月三日本院裁定（九十七年度台抗字第二○六號），聲請再審，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由聲請人對於本院九十七年度台抗字第二○六號確定裁定（下稱原確定裁定），以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款之事由聲請再審，係以：本件前訴訟程序於台灣台北地方法院（下稱台北地院）第一審判決送達後，因相對人（即前訴訟程序第一審原告）法定代理人之代理權消滅而當然停止，法院及當事人不得再為關於本案之訴訟行為，台灣高等法院竟於台北地院未依民事訴訟法第一百七十七條第三項規定裁定准予承受訴訟前，即以聲請人（即前訴訟程序第一審被告）之第二審上訴逾期，裁定駁回聲請人之上訴，原確定裁定予以維持，駁回聲請人之抗告，適用法規顯有錯誤。又台北地院民國九十六年四月二十五日送達之第一審判決正本，全部已由法院書記官留下校對、更正、簽名而不存在，不生判決送達之效力。原確定裁定認聲請人尚持有三份判決正本，該九十六年四月二十五日之送達為合法，適用法規亦顯有錯誤。且聲請人發現未經斟酌之證物即台北地院九十六年五月二日送達之九十三年度建字第三六號判決影本一份、台北地院九十六年十一月二十八日函文影本一份、九十六年五月二日送達證書影本一份、九十六年五月二日持至法院校對更正後當場取回之判決影本三份，或得使用該證物，如斟酌該證物可受較有利益之裁判云云，為其論據。
按送達以交付應送達之文書於應受送達人為之，而訴訟代理人有二人以上者，依民事訴訟法第七十一條第一項規定，均得單獨代理當事人，故訴訟代理人有數人時，其送達僅向其中一人為之，即生送達之效力。查台北地院第一審判決正本，係於九十六年四月二十五日分別送達於聲請人於該法院所委任並授與特別代理權之訴訟代理人 周朝榮 一份、 蘇弘志 律師二份、 陳俊斌 律師一份，及相對人之訴訟代理人二份，其送達程序並無不合法情形，已於兩造收受後生送達之效力。縱第一審法院書記官於聲請人持其中一份判決正本查詢判決事實及理由內容金額誤繕時，要求留下判決正本，並於校正後之同年五月二日再寄還其訴訟代理人周朝榮，另通知兩造持回其餘判決正本校正後由其各自當場取回，亦與另作正本重為送達之情形有別，均不影響原送達之效力及上訴不變期間之起算。因本件並無須扣除在途期間，則算至九十六年五月十五日（星期二）止，上訴期間即已屆滿。而聲請人遲至同年月十六日始向台北地院遞送上訴書狀，顯已逾民事訴訟法第四百四十條前段所定之不變期間，其第二審上訴自非合法。次按訴訟程序於裁判送達後當然停止者，依民事訴訟法第一百七十七條第三項規定，其承受訴訟之聲明，固由為裁判之原法院裁定之。若當事人提起上訴後，始發生訴訟程序當然停止之原因，其承受訴訟之聲明，則應由上訴審法院裁定之。又第一審裁判送達後尚未提出上訴或抗告前，當事人之法定代理人代理權消滅，而其訴訟代理人受有得提起上訴或抗告之特別委任者，參照民事訴訟法第一百七十三條前段規定，應視為訴訟停止之事由發生在上訴或抗告以後。查相對人雖於第一審判決送達後法定上訴期間內之九十六年五月十一日變更董事長為乙○○，惟因其於第一審委任有特別代理權之律師 黃泰鋒 為其訴訟代理人，故於前開上訴不變期間屆滿（九十六年五月十五日）前，其訴訟程序不當然停止。本件第一審判決之上訴期間既於九十六年五月十五日屆滿，第一審判決於該日屆滿時即告確定。聲請人於第一審判決確定後始於翌日提起上訴，斯時相對人在第一審有特別代理權之訴訟代理人之代理權縱認已消滅，而應當然停止其訴訟程序，然依上開說明，相對人新法定代理人承受訴訟之聲明有無理由，並無由第一審法院依民事訴訟法第一百七十七條第三項規定裁定之餘地，而仍應由上訴審法院即台灣高等法院裁定之。台灣高等法院因而說明由相對人變更後之法定代理人乙○○承受訴訟後，以聲請人提起第二審上訴，已逾上訴不變期間，認其上訴不合法，以裁定駁回其上訴，原確定裁定並予以維持，駁回聲請人之抗告，經核並無適用法規顯有錯誤之情事。至聲請人主張原確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由，雖提出台北地院九十六年五月二日送達之九十三年度建字第三六號判決、台北地院九十六年十一月二十八日函文、九十六年五月二日送達證書影本各一份及九十六年五月二日持至法院校對更正後當場取回之判決影本三份為證，惟上開證物均係於前訴訟程序即已存在（台灣高等法院建上更㈠字第二一號卷第九、五八頁、台北地院九十三年度建字第三六號卷第六四八至六五○頁），且為聲請人所明知並曾就該證物表達意見（台灣高等法院建上更㈠字第二一號卷第四四、六九頁）。上開證物，顯非屬前訴訟程序中，因聲請人「不知有此證物，致法院未經斟酌，現始知之」，或聲請人「雖知有此證物，無法使用，現始得使用」之證物，核與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之意義不符。聲請人執以主張原確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之事由，聲請再審，於法亦有未合。本件再審之聲請，非有理由。
據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十七年八月二十二日
最高法院民事第二庭
審判長法官吳正一
法官劉福聲法官阮富枝法官吳謀焰法官許正順本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月八日
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