裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1145號刑事判決
裁判日期：民國94年07月28日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1145號上訴人即被告甲○○選任辯護人 游開雄 律師上列上訴人因違反醫師法等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第9號，中華民國94年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵續字第512號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑參年。
事實
一、甲○○明知其夫 徐清池 （通緝中）未取得我國合法醫師資格，不得從事醫療行為，竟與徐清池合謀，共同基於擅自執行醫療業務之犯意聯絡，於民國89年間，推由甲○○多次利用機會向共同任職於中國石油股份有限公司（以下簡稱中油公司）之同事乙○○，陳稱其夫徐清池係醫師，自日本購得小針美容用藥，其兄及同事經徐清池小針美容後，效果很好等語，乙○○在甲○○游說之下，自89年8月起至90年3月止，先後至甲○○與徐清池二人位於 台北 市○○○路○段○○巷9之3號住處，由徐清池為乙○○之耳垂、額頭及鼻子等處施以小針美容之醫療行為五次，並於每次小針美容後當場支付醫療費用予甲○○收受，陸續共支付新台幣（下同）1萬7千元。嗣乙○○發覺其有額頭凸起、鼻子腫大變形、耳垂紅腫難消等現象，於90年5月間前往彰化秀傳醫院就診，又查知徐清池並未取得我國合法醫師資格，始知悉上情。
二、案經乙○○訴由台北市政府警察局大安分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○坦承明知其夫徐清池在台灣未取得合法醫師資格，且不否認乙○○曾多次至其台北市○○○路○段○○巷9之3號住處，由徐清池施以美容之事實，惟矢口否認有何違反醫師法犯行；辯稱：是乙○○主動打電話說她要做美容，一直問其夫徐清池回來沒有，有一次乙○○打電話來時，其夫剛好回來，才會發生後續的事，其沒有招攬乙○○，乙○○到其住處只有三次，沒有五、六次那麼多，且徐清池為乙○○做美容的地點在房間內，距離其所在之廚房很遠，所以她們聊什麼其沒有聽到，並未對乙○○說其夫是醫師，也沒有收受乙○○的錢，她臉部腫脹是否其夫做美容引起的其不知道，未與徐清池共同違反醫師法云云。經查：
（一）被告確實向被害人乙○○陳稱其夫徐清池係醫師，自日本購得小針美容用藥，其兄及同事經徐清池小針美容後，效果很好等語，遊說被害人至其住處由徐清池施打小針美容五次（被害人陳稱五、六次，然應作有利被告之認定為五次），被害人並陸續交付1萬7千元予被告之事實，業據證人即被害人乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時證述甚詳（見93年度偵字第2153號卷第16頁、第47頁、原審94年2月24日筆錄、本院94年7月21日審判筆錄）；證人亦為被告中油公司同事之 謝美蓉 於偵審時則證稱：被告常到總公司，曾說其夫徐清池是整形醫師，技術很好，問有沒有興趣美容，並說如果有同事想做可以介紹，有折扣，並給其佣金，但其沒有跟乙○○提此事，乙○○是在整形出了問題之後才詢問其有關小針美容的事等語（見93年度偵續字第512號卷第16頁、原審94年2月24日筆錄）。且被告於警詢時供稱：其有告訴乙○○徐清池曾幫其兄在家做過，‧‧‧其於徐清池返國時打電話告知乙○○等語（見93年度偵字第2153號卷第13頁）；被告既自承明知徐清池在台灣未取得合法醫師資格，自應知徐清池不得從事醫療行為，衡情縱係被害人主動表示欲做小針美容，亦應據實告知其夫在台灣未取得合法醫師資格予以拒絕；豈有反對被害人主動陳稱徐清池曾為其兄做過等語，復於徐清池返國時打電話告知被害人之理？是被告所辯係被害人主動打電話說她要做美容云云，顯與常情不符，要難採信，應以被害人指訴係經被告遊說始由徐清池施以小針美容等語，較為可採。
（二）被告雖辯稱徐清池與乙○○係在房間內，距離其所在之廚房很遠，所以不知她們聊什麼云云。然查徐清池於92年4月4日以台北古亭郵局第3529號覆乙○○之存證信函內容載明：「‧‧‧美容之部位亦係在台端同意下始施打針劑，‧‧‧依我國法律本人固不具得執行醫療業務，就此疏失，本人願意坦然面對，‧‧‧三十萬左右款項，盼與台端圓滿解決本件糾紛」等語，此有該存證信函一件可考（見93年度偵字第2153號卷第80頁以下），核與證人即被害人乙○○所述徐清池為其施打小針美容乙節相符；其於原審審理時復證稱：其做小針美容的地點是客廳延伸餐桌旁的一間和室，被告坐在餐桌旁邊，做好小針美容後將錢交給被告，因不可能是醫生直接收錢，所以每次都由被告親自收錢等語（見原審94年2月24日筆錄）；被告既確有遊說被害人至其住處由徐清池施打小針美容，已如前述，當應知悉其夫所施作之美容行為內容，準此，被害人多次前往被告住處，徐清池在和室內為被害人施打小針美容，被告豈有不知之理？足見被告辯稱不知詳情云云，顯與常情有違，不足採信。
（三）按所謂「醫療行為」，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部，亦即對人體有「侵入性」之施術或處置，均屬醫師法規範之醫療行為。如前所述，徐清池為被害人施打針劑以為美容，顯屬對人體具有「侵入性」之醫療行為甚明。而醫師法係著重於合法醫師執行醫療業務，確保醫療品質之規範，同法第28條第1項前段之罪，僅需未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務即已足，不以造成被害人傷害為要件，是被告質疑被害人臉部腫脹非徐清池美容引起云云，與其是否成立前揭違反醫師法罪名無涉；縱認被告不清楚徐清池施打之藥劑為何，惟其既知悉徐清池係以物質注射人體進行小針美容行為，並與徐清池同謀共犯（詳如後述），自屬共同違反醫師法行為。此外，並有彰化秀傳紀念醫院診斷證明書二紙、台北榮民總醫院住院診斷證明書一張、被害人照片五幀附卷可稽，被告上開所辯無非事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按被告犯罪後，醫師法於91年1月16日修正公布，並自同年月18日起施行，現行法第28條之法定最高本刑已由原定三年以下有期徒刑提高為五年以下有期徒刑，比較新舊法規定，以適用行為時法有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，適用舊法即行為時之醫師法第28條第1項前段處罰。核被告所為，係犯行為時醫師法第28條第1項前段之非醫師擅自執行醫療業務罪。被告既明知其夫徐清池未取得我國合法醫師資格，不得從事醫療行為，竟仍與徐清池合謀，推由被告對外招攬同事至其二人住處，再由徐清池為被害人施以小針美容，並於每次小針美容後當場支付醫療費用予被告收受，已如前所述，足徵被告有以自己共同犯罪之意思，參與實施醫師法第28條第1項前段犯罪構成要件以外之行為，依大法官會議釋字第109號解釋，均為共同正犯。又上開醫師法第28條第1項前段所謂執行業務，係指以反覆同種類行為為目的之社會活動而言，是本件被告雖前後五次與徐清池共同實施醫療行為，仍屬單純一罪。
三、原審認被告犯罪事證明確，適用修正前醫師法第28條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、被害人所受損害之程度，及犯後毫無悔意猶卸詞否認犯行，惟所取得醫療費用非詎等一切情狀，量處被告有期徒刑一年，經核認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴猶執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮誤罹刑章，犯後已與告訴人達成民事和解，有和解書在卷可稽，告訴人於本院審理時陳明：被告有釋出善意，我不想再追究被告等語，被告經此次科刑教訓，理當知所警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以勵自新。
四、公訴意旨略以：被告明知其夫徐清池在我國並未領有合格之醫師執照，不得執行醫療業務，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告自89年間起，多次利用機會向其好友、同鄉並共同任職於中油公司之同事被害人乙○○，謊稱其夫係醫師，自日本購得小針美容用藥，其兄及同事經徐清池小針美容後，效果很好，而且徐清池在台北市設有多家診所，中油公司之同事謝美蓉也有給徐清池整過容，效果很好等語，使被害人陷於錯誤，誤以為徐清池領有合格醫師執照，不疑有他，於89年8月起至90年4月止，先後至被告與徐清池二人位於台北市○○○路○段○○巷9之3號住處，由徐清池為被害人之耳垂、額頭及鼻子等處施以小針美容之醫療行為約五、六次，並於每次小針美容後當場支付醫療費用予被告收受，陸續共支付1萬7千元，惟徐清池手術結果，卻造成被害人額頭凸起、鼻子腫大變形、耳垂紅腫難消等現象，嗣於
90年5月間前往彰化秀傳醫院就診，始知受騙；因認被告與徐清池共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。經查：
被害人接受徐清池施打小針美容而支付醫療費用1萬7千元予徐清池，而徐清池則付出醫療勞務行為，此為被告與被害人所不爭執之事實，雖徐清池並無醫師執照，但不影響被告主觀上認為徐清池對被害人所為對價之醫療勞務給付行為之事實，且被告對被害人收取五次1萬7千元費用，即一次約3、4千元，尚難認與其等付出之勞務給付有何非對價情形；是縱被告確向被害人佯稱前開徐清池係醫師等事實，其並未有得財產上不法所有之意圖，核與前揭詐欺取財罪嫌構成要件有間；此部分不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1款，判決如
主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國94年7月28日
刑事第十五庭審判長法官蔡永昌
法官蔡國在法官張正亞以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官鄭信昱中華民國94年7月28日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前醫師法第28條第1項前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生。
二在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員。
三合於第十一條第一項但書規定者。
四臨時施行急救者。犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑至二分之一，並負損害賠償之責。