裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更(一)字第128號刑事判決
裁判日期：民國90年10月24日
裁判案由：常業重利等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(一)字第一二八號
上訴人即被告乙○○右上訴人因常業重利等案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第一六七四號中華民國八十七年八月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二五六九九號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、乙○○曾有違反公司法、賭博等前科（不構成累犯），仍不思悔改。竟與 黃彥鈞 （名片冒稱 黃邵軍 ，業經本院八十七年度上訴字第六六三號判處有期徒刑九月確定）基於共同之犯意聯絡，由黃彥鈞利用報紙分類廣告欄刊登「信用卡借款」廣告招攬持有信用卡而急需現款使用之持卡人借款。俟有人欲借款時，彼等即與對方相約於乙○○在高雄市○○區○○○路○○○號所經營之界揚超商博愛加盟店（即龍慶祥有限公司）見面，再持借款人之信用卡，使用該界揚超商店之刷卡機，以「假消費、真刷卡」之方式，製作並無交易事實之消費簽帳單，經持卡人簽認後，由黃彥鈞在高雄市○○區○○○路○○○號四樓貸與現款，並於交付現款時，每月每一萬元預扣利息一千一百元（約定是拿百分之八十九，即一個月利息百分之十一，是一個月算一次），並以之為業。 呂忠富 因急需繳納房屋貸款，看到報紙廣告，於八十五年十一月二十二日至上址以其自己之信用卡刷卡七千五百元、八十六年一月十七日其自己之信用卡刷七千一百元、八十六年十一月二十七日其自己之信用卡刷卡三千九百八十元、八十六年一月二十三日其自己之信用卡刷卡五千元、八十六年二月二十八日其自己之信用卡刷卡五千元，八十六年四月十日持甲○○所有之中興銀行信用卡（卡號0000000000000000）一枚盜刷二萬八千元。嗣因甲○○發現其信用卡遺失，乃向中興銀行申報遺失止付，再由中興銀行向法務部調查局南機組報案後，八十六年四月十一日查悉上情，中興銀行因而未付款致詐欺得利未得逞。
二、案經法務部調查局南機組移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告雖未於本院審理時到庭陳述，惟前訊據上訴人即被告乙○○否認有右揭犯行，辯稱：我沒有以真刷卡、假消費之方式從事放款業務，且沒有交待 王怡文 給呂忠富刷卡，呂忠富所言亦不實在云云。
二、經查：
（一）另案被告黃彥鈞在高雄市○○○路○○○號四樓經營地下錢莊，其經營方法為黃彥鈞在日報上登載「信用卡借款」廣告，借款人如欲向黃彥鈞借款，則需持信用卡至乙○○在高雄市○○○路○○○號界揚超商加盟店刷卡，但不消費，再持帳單至黃彥鈞之地下錢莊借款，每一萬元之利息每月為一千一百元，八十六年四月十日九時許，呂忠富持甲○○之信用卡至前開界揚超商利用不知情店員王怡文製作假消費刷卡二萬八千元，再持向黃彥鈞借款二萬五千元之事實，業據原審同案被告呂忠富於法務部高雄市調查處訊問時（見偵字第二五六九九號第五頁、第六頁、第七頁）、原審調查時（見原審卷第二一頁）供證綦詳，核與證人即界揚超商之店員王怡文於調查處訊問時證稱：「因為呂忠富認識我們公司的老板乙○○，我們老板交代可以讓他刷卡，所以在我當班時已讓呂忠富持信用卡簽帳二、三次（詳細次數我記不清楚），每次他到我們店裡刷卡時，並無實際購買任何物品，只說他會跟我們老板乙○○接洽，我們公司亦未開立發票，而當日（指八十六年四月十日）上午呂忠富到我們店裡刷卡時，是他跟我說在簽帳單明細部分填寫洋酒，惟我並無交付任何洋酒給他」（同上偵卷第二十三頁正背面）之情節相符，呂忠富於九十年六月二十一日本院調查時陳稱：「我急需繳房貸看到報紙廣告，所以我拿我乾妹甲○○的信用卡去高雄市○○○路一九七界揚超商號假消費真刷卡以借款使用。我在調查局所言實在，是黃彥鈞帶我去上述地點假消費真刷卡的。他所交給我的名片是『黃邵軍』，後來才知道他本名叫『黃彥鈞』，在界揚超商都是黃彥鈞帶我去的，是乙○○所經營的界揚超商，有一次我去刷卡時，乙○○剛好當班，我才認識他的。錄影帶所翻拍的照片為真實。向黃彥鈞等人刷卡借錢利息計算是刷二萬八千元，實際上拿二萬四千九百二十元。（你在偵查中所言「刷卡二萬八千元實拿二萬六千元」等語是否正確﹖）約定是拿百分之八十九，即一個月利息百分之十一
，是一個月算一次。實際上我是拿到二萬四千九百二十元，我在偵查、原審中所言的利息均不正確。我八十五年十一月二十二日七千五百元、八十六年一月十七日刷七千一百元、八十六年十一月二十七日三千九百八十元、八十六年一月二十三日五千元、八十六年二月二十八日五千元，八十六年四月十日二萬八千元，八十六年四月十日這次是拿甲○○的卡去盜刷的，其他的是用我自己的卡刷的。」；且有「黃邵軍」之名片一枚在卷可証（見偵查卷第八頁）。核與卷附之呂忠富帳戶在中國信託商業銀行歷史帳單彙總查詢列印資料所載相符（見偵查卷第八至十一頁）。應堪採信。
（二）黃彥鈞以前開方式經營信用卡借貸，若無被告乙○○配合信用卡聯合中心取款，即無從經營，顯然彼等間有犯意之聯絡及行為之分擔。此外，又有簽帳單及照片九張可資佐證，事證明確；嗣呂忠富及王怡文翻異前詞，及另案被告黃彥鈞自始否認犯罪，要屬卸責、迴護之詞。又呂忠富簽帳二萬八千元，實際上拿二萬四千九百二十元。於隔月即需向銀行繳款，月利高達百分之十一，相當於年息百分之一三二，顯為社會一般人所認與本金顯不相當之重利，再被告雖有經營公司，惟常業犯並不以藉該犯罪為唯一生存者為必要。被告所辯不足採信，其犯行堪以認定。至被告前聲請傳訊證人 林孟翰 、王怡文、 陳泰龍 、 陳三德 及另案被告黃彥鈞，並向高雄市稅捐稽徵處三民分處調取龍祥有限公司自八十五年六月二十五日至八十七年六月一日止，報繳營業稅及請領發票使用情形等，因事證已臻明確，核無必要，併此敍明。呂忠富所涉本案，已經經判決確定，有其判決在卷可按。
（三）本院調閱八十七年度上訴字第六六三號，黃彥鈞所涉本案之卷証，所查扣之証物，亦有報紙廣告支出明細表，惟該案此部分贓証物，因案已確定，業經檢察官處理完畢，有台灣高雄地方法院檢察署八十八年度執字第一四一八號執行卷可証，不及提出，仍難為有利於被告之認定。
（四）又依目前高雄地區民間借貸習慣及金融市場行情動態等情觀之，借貸利息殊無如上述之情況，被害人之所以甘願任令被告重利剝削，係需款濟急，得知被告從事貸放金錢牟利，遂於告貸無門之情況下，不得已而向被告借款，益徵被害人係因急迫無奈，而向被告求貸，雖知其條件苛刻，但為濟急而仍任其剝削。
被告係明知社會上有因急迫而舉債濟急，及因輕率或無經驗而從事舉債之情形，從事上開放款業務，先於報紙分類廣告欄刊登廣告預留聯絡電話以招徠客戶，復已實際貸款予上揭證人多次，其為從事重利行為，足認被告有以上開重利為常業之意圖甚明。是其既有重利剝削並以之為常業之意思，並有表現於外部之事實，且已向借款人取得如上所示之與原本顯不相當之重利。本件罪證明確，被告犯刑法第三百四十五條之常業重利罪犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按一般重利罪，固須乘他人急迫對特定人貸與原本取得顯不相當之利息始能成立，但明知社會上有因急迫舉債濟急或有輕率無經驗而舉債情形者，預先訂定苛刻之條件，一俟有人向之借款，即得博取重利，並以之為常業，雖非對特定之人乘其急迫而為之，仍應成立刑法第三百四十五條之常業重利罪。核被告所為係乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，並以之為常業，所為係犯刑法第三百四十五條之常業重利罪。且此重利罪，不以別無其他職業為必要，被告等縱另從事司機之其他職業，仍無礙此罪之成立。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、第三百四十五條之常業重利罪、及商業會計法第七十一條第一款之填製不實之會計憑證罪。其詐欺行為，因甲○○發現其信用卡遺失，乃向中央銀行申報遺失止付，致黃彥鈞未取得款項，此部分尚止於未遂犯；黃彥鈞以登廣告方式經營重利放款，顯以之為常業，被告竟與之配合經營，自屬共犯常業重利罪；又被告利用不知情之會計填製不實之會計憑證，則屬商業會計法第七十一條第一款罪之間接正犯。被告乙○○與黃彥鈞二人之間，所犯上開三罪均具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○所犯詐欺取財、常業重利罪與填製不實之會計憑證罪等三罪之間有方法結果之牽連關係，應從一重之常業重利罪處斷。
五、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查尚乏確切之證據足以證明被告確有其他常業重利等犯行（詳後述），原判決遽以認定被告與黃彥鈞以同方式貸與呂忠富四十餘萬元之重利犯嫌，尚未盡洽，被告上訴意旨否認犯罪而指摘原判決不當雖不足取，但原判決此部分既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告素行，其尚非居於主導之地位，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。刑法第四十一條得易科罰金之規定，已經修正，放寬為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，修正後之法律有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，應依修正後之刑法第四十一條第一項前段規定，諭知如易科罰金，以參佰元折算壹日之折算標準。
六、公訴意旨另以：呂忠富自八十五年十一月起至八十六年四月止，前後持其所有五張信用卡至該公司共刷卡另借得超過四萬九千四百八十元部分，至四十餘萬元云云。訊據被告乙○○亦否認有公訴人指訴之此部分犯嫌，辯稱：其商店並無經營真刷卡假消費云云。經查呂忠富於法務部調查局南機組訊問時雖泛稱前後以此方式共借得四十餘萬元云云，店員王怡文亦指稱「因為呂忠富認識我們公司老板乙○○，我們老板交代可以讓他刷卡，所以我在當班時，已讓呂忠富持信用卡簽帳
二、三次，每次他到我們店裡刷卡時，並無實際購買貨物」。惟觀諸卷附呂忠富帳戶在中國信託商業銀行歷史帳單彙總查詢列印資料，前開期間與界揚超商有關之帳目，亦僅有八十五年十一月二十二日七千五百元、同年十一月二十七日三千九百八十元、八十六年一月二十三日五千元、同年二月二十八日五千元，八十六年四月十日二萬八千元等（見偵查卷八至十一頁），於本院亦稱如上，（共四萬九千四百八十元）此等數額與呂忠富所指證之四十餘萬元相距甚遠，且究為重利借款或一般消費，亦無從分辨；又被告未提出界揚超商博愛店進貨證明，亦不能執此遽認被告未進貨而有此部分犯嫌。綜上所述，尚不能證明被告有前開公訴人所指四十餘萬元重利犯行，惟公訴人認此部分為被告常業犯行之部分行為，故此部分不另為無罪之諭知。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
八、呂忠富部分，業經判決確定，不另論列，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商業會計法第七十一條第一款，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十九條第一項、第三百四十五條、第五十五條，第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十年十月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭審判長法官王憲義
法官范惠瑩法官陳啟造右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官劉金萍中華民國九十年十月二十六日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百四十五條以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
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