裁判字號：臺灣高等法院111年上易字第1549號刑事判決
裁判日期：民國112年02月14日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第1549號上訴人即被告 吳奕萱 選任辯護人 蔡孝謙 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣新北地方法院111年度易字第233號，中華民國111年7月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署110年度偵續字第423號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳奕萱犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳奕萱於民國106年1月間，自任會首召集民間互助會，約定會期自106年1月起至109年3月止，共計51會，於每月10日開標，每會會款新臺幣（下同）1萬元。該互助會於109年3月10日到期，應由僅存之活會會員 鄭竣安 得標，並取得會款50萬元，詎吳奕萱於收齊各死會會員繳付之會款後，依上開互助會契約之約定，本應全數交付鄭竣安，竟意圖為自己不法所有，僅將其中10萬元交付鄭竣安，另40萬元會款則擅自花用完畢而侵占入己。
二、案經鄭竣安訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用審判外陳述之供述證據部分，經檢察官、被告及其辯護人表示同意有證據能力（本院卷第76至77頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法不當情事，因而認為適當，均認有證據能力。至本院所引之其他非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告已坦承擔任會首召集上開民間互助會，告訴人鄭竣安為最後尚未得標之活會會員，互助會於109年3月10日到期後，由告訴人收尾會，伊應將其他死會會員所繳交之會款共50萬元交付告訴人，但伊僅交付10萬元，其他40萬元則已花用完畢等情，然矢口否認涉犯上開侵占犯行，辯稱：伊於互助會即將到期前，有與告訴人聯繫，告訴人已同意將40萬元借予伊周轉，並非侵占云云。經查：
㈠被告於106年1月間，自任會首召集民間互助會，約定會期自1
06年1月起至109年3月止，共計51會，於每月10日開標，每會會款新臺幣（下同）1萬元；該互助會於109年3月10日到期，由最後一位活會會員（俗稱尾會）鄭竣安得標，並取得會款50萬元，被告僅於109年3月16日將其中10萬元之尾會會款交付告訴人一節，業據告訴人於偵訊時指述明確（他字第2895號卷第15頁），並有自助會明細單、告訴人之存摺影本在卷可憑（他字第2895號卷第4、6頁），且被告於偵訊時亦供承不諱在卷（他字第2895號卷第20頁背面），此部分事實堪予認定。
㈡而被告就其並未將尾會會款中之另40萬元交付告訴人一節，
固辯稱於109年1、2月間即徵得告訴人同意借用，事後並簽立借據且有每月交付利息予告訴人云云。惟查：
⒈告訴人於原審證稱：伊參加被告的互助會，於109年3月10日
到期，在此之前被告並沒有向伊借過錢，被告原本應給付會款50萬元，卻只有在109年3月16日匯了10萬元給伊，並對伊表示「對不起、我沒有經過你的同意，把你的錢拿去買蒜頭了」，當時會寫「借據」，是因為伊要被告寫未經伊同意使用伊的會款，但被告不願意寫她挪用會錢，提議說寫借據給伊當作證明，並說要給伊3分到4分的利息，伊原本不同意，要求被告寫在借據上，但被告說政府規定不可以寫，伊念及彼此還是朋友，不想撕破臉，只好同意被告書寫借據，以此方式保護自己的權利；在互助會到期之前，被告沒有向伊借過錢，也沒有說收到的尾會會款會無法如期交付等語（原審卷第98至100、102至103頁）。佐以被告所書具之借據（他字第2895號卷第17頁），記載簽署日期為109年5月25日，約定被告向告訴人借款40萬元、願於109年12月31日前全數清償完畢等語，距離上開互助會到期已有2月餘，更與被告所辯於109年1、2月間向被告借款之說法不符，足認告訴人上開證述為可信。
⒉況經本院勘驗告訴人提出與被告於110年5月18日之對話錄音
檔案結果，告訴人對被告稱：「你本來就很聰明啦，不然為什麼你40萬不告訴我就把我用掉呢」，被告即答稱：「我是把你的錢用掉，因為你很好，有時候很好溝通」等語，此有本院勘驗筆錄及告訴人提出之譯文在卷可憑（原審卷第126頁，本院卷第104頁）， 益徵 被告確擅自挪用所持有之40萬元之告訴人尾會會款。至被告辯稱，自109年3月起即按月給付告訴人利息部分，告訴人於偵訊時已陳稱，當時根本沒有事先約好要把會款轉為借款，是到109年3月16日伊向被告催會款，被告才說希望伊把錢借給她，她把會款拿去買蒜頭了，沒有經過伊同意，伊與被告也完全不熟，被告在電話中說要每個月給4分利，因為伊已經拿不到錢了，只好答應被告請求，給她幾個月緩衝期等語（偵續字第423號卷第32頁）。可見被告雖有給付利息，然此無非係於挪用本應交付告訴人之尾會會款40萬元後，無力償還，始以支付利息之方式，請求告訴人給予寬限，自不足以認定被告有何事先向告訴人借用會款之情，被告所辯，無可採信。⒊再者，告訴人於原審證稱，伊與被告是在打牌的小型聚會上
認識的，自助會明細單所載「 鄭青田 」應該就是伊，因為伊不知道「鄭青田」是誰，伊拿到會單發現寫錯，有請被告重新打一份給伊，但被告不願意；「鄭青田」不是伊的名字，沒有人會叫伊「鄭青田」等語（見本院易字卷第95至96、104頁），此並有上開自助會明細單所載打字之「鄭青田」字樣，經塗掉加上手寫「竣安」2字（他字第2895號卷第4頁）。由上情可知，被告與告訴人僅是牌友，並非熟識，衡諸常情，告訴人加入民間互助會超過2年，即將取得尾會會款，在被告未書立借貸書面或提供擔保之狀況下，實無率爾將款項借予被告之必要，且告訴人於109年1、2月間尚未確定為尾會，被告又如何事先向被告借款？益徵被告所辯不合於常情。
⒋綜上所述，被告始終未曾將尾會會款中之40萬元交付告訴人
，亦未於應交付會款之前，向被告借用、或事前徵得被告同意使用該筆款項。被告原係基於互助會契約之約定，代告訴人向各死會會員收取會款而加以持有，竟變更自己持有之意思，而以所有權人自居，擅自花用處分原為告訴人持有之尾會會款40萬元，足認被告基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，將告訴人之尾會會款40萬元侵占入己，即已構成刑法侵占犯行，至於事後表示願意書具借據、給付利息予告訴人，均無解於侵占犯罪之成立。
二、從而，被告上開侵占犯行，犯罪事證明確，堪予認定，應依法論科。
參、論罪：核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
肆、撤銷原判決之理由：
一、原審以被告侵占犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告於侵占挪用告訴人尾會會款40萬元後，曾陸續按月給付告訴人利息168,200元，此據告訴人 陳明 在卷（偵續字第423號卷第33頁，本院卷第121頁），原審量刑並未審酌被告此部分犯後態度，容有未洽。被告上訴意旨執前詞矢口否認犯行，業經本院逐一指駁如前，固非有據，然原判決既有上開可議之處，為被告上訴指摘所及，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告因缺錢花用，擅自挪用本應交付告訴人之尾會會款40萬元，而為本案侵占犯行之動機、目的、手段，造成告訴人財物損失之程度，與被告於犯後並未將40萬元償還告訴人或與告訴人和解取得諒解，為求被告寬限而陸續給付利息168,200元，與告訴人對本案量刑之意見（原審卷第115頁，本院卷第111頁），暨被告並無犯罪紀錄之素行，國中畢業、從事美髮業與單親撫育1名未滿6歲之子女等智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知如易科罰金，以1000元折算1日之折算標準。
伍、沒收：被告因本案侵占犯行，獲有犯罪所得40萬元，已認定如前，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官范孟珊、邱蓓真提起公訴，被告上訴，經檢察官江林達到庭執行職務。
中華民國112年2月14日
刑事第二十二庭審判長法官蔡廣昇
法官葉韋廷法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高妤瑄中華民國112年2月14日