裁判字號：臺灣新北地方法院111年易字第233號刑事判決
裁判日期：民國111年07月25日
裁判案由：侵占
臺灣新北地方法院刑事判決111年度易字第233號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳奕萱選任辯護人蔡孝謙律師（法扶）上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（110年度偵續字第423號），本院判決如下：
主文吳奕萱犯侵占罪，處有期徒刑7月。未扣案之犯罪所得新臺幣40萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳奕萱於民國106年1月間，自任會首召集民間互助會，約定會期自106年1月起至109年3月止，共計51會，每月10日開標，每會會款新臺幣（下同）1萬元。嗣該互助會於109年3月10日到期，本應由尾會會員 鄭竣安 得標並取得會款50萬元，詎吳奕萱代鄭竣安收受死會會員繳納之會款後，竟意圖為自己不法之所有，僅將其中10萬元返還與鄭竣安，另將其中40萬元會款擅自花用完畢，未交與鄭竣安收受，而以此方式將40萬元會款侵占入己。
二、案經鄭竣安訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
（一）告訴人即證人鄭竣安（下稱證人）提出與被告吳奕萱之電話錄音檔（下稱本案錄音檔）及勘驗筆錄，有證據能力：
1、特定待證事實發生時，錄下被告或被告以外之人之聲音或影像，該錄音、錄影係直接原貌重現相關之待證事實，本質上非屬供述證據，其有無證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不受傳聞證據法則之限制（最高法院99年度台上字第1487號號、106年度台上字第115號判決意旨參照）。又刑事訴訟法上證據排除原則，是指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除（最高法院92年度台上字第2677號判決意旨參照），是私人錄音，若未違反前開規定，所取得證據，即無證據排除原則之適用。本案錄音檔為被告與證人的對話，內容經本院勘驗後，被告及辯護人表示對於勘驗內容並無意見一節，有本院勘驗筆錄可佐（見本院易字卷第45至46頁），且被告至言詞辯論終結前均未曾爭執本案錄音檔並非其與證人的對話，可見勘驗筆錄中對話的人確實是被告及證人，而證人為上開錄音時，是在被告經營的美容院（詳後述），屬於公開場合，因此被告就上開場合並無合理隱私期待，證人就其在場聽聞事實以機器方式加以紀錄，從形式上加以觀察，非屬非法監聽所得之物，且證人為通訊之一方，其錄音是用以佐證被告不法行為而供訴訟使用，自非出於不法目的之錄音，所取得之證據，亦無證據排除原則之適用。是本案錄音檔取得過程及其內容所顯現的真實性均無疑義，且經本院依法調查，堪認本案錄音檔及勘驗筆錄，均有證據能力。
2、被告之辯護人雖主張本案錄音檔之全長應為1小時，而證人提出的本案錄音檔僅約19秒，為證人擷取的檔案，因認本案錄音檔及衍生的勘驗筆錄均無證據能力等語。雖證人於審理中表示本案錄音檔之完整檔案為1小時，我僅擷取19秒等語（見本院易字卷第101頁），可認本案錄音檔確實為證人與被告部分之對話內容，然依照本院當庭勘驗的結果，被告與證人的對話過程均屬連續，並無中斷、刻意剪接或移花接木等情形，其中與本案相關之對話過程亦經完整呈現，堪認本案錄音檔的真實性並無疑義。則被告辯護人僅以本案錄音檔為擷取檔案為由，認本案錄音檔無證據能力等語，當屬誤會，無法憑採。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據，而未對證據能力有所爭執（見本院易字卷第47頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、實體部分：
一、被告答辯：訊據被告固不否認有於起訴書所載時間代證人收受原應取得會款50萬元後，僅返還10萬元與證人，而未將剩餘40萬元會款返還證人的事實，但否認有侵占證人40萬元會款的犯行，辯稱：我沒有侵占證人40萬元云云。其辯護人則以：被告在109年1、2月間即與證人就會款50萬元部分達成借貸協議，後因被告考量僅需向證人借款40萬元，遂於109年3月16日返還證人10萬元，被告向證人借款期間，均有給付證人利息，被告遲至110年4月間，方因新冠疫情致收入銳減，無法再給付利息，而遭證人佯以侵占會款之名提起本件訴訟，本件實是民事糾紛等詞，為被告辯護。
二、本院認定被告有罪的理由：
（一）可以先行認定的事實：被告於109年3月間代證人收受50萬元會款後，僅返還10萬元與證人，剩餘40萬元迄今仍未返還證人等事實，被告並未否認（見本院易字卷第46頁），且有下列供述證據及非供述證據可佐，是上開部分事實可以先行認定：
1、證人於偵查中之證述（見他字卷第15頁正、反面、偵續字卷第32頁正、反面）。
2、自助會明細單（見他字卷第4頁）。
3、證人郵局存摺影本（見他字卷第5至6頁）。
4、被告簽立之借據（見他字卷第17頁）。
5、證人與被告之LINE對話紀錄（見他字卷第18至19頁、偵續字卷第10至11、23至29、34至40頁）。
6、全國財產税總歸戶財產查詢清單（見偵續字卷第12頁）。
7、109年度綜合所得稅各類所得資料清單（見偵續字卷第13頁）。
8、檢察官勘驗筆錄（見偵續字卷第41頁）。
9、本院勘驗筆錄（見本院易字卷第12頁）。
（二）依上開得確定的基礎事實，對照被告前開辯詞，可歸納出本件主要的事實爭點為：被告與證人於109年1、2月間，是否就上開40萬元會款成立借貸契約。茲析述如下：
1、證人於審理中具結證稱略為：我有參加以被告為會首的互助會，依照該會約定，我得標的日期為109年3月10日，被告依約應於得標日後三日內給付我50萬元的會款，但被告至109年3月13日都沒有給付我任何款項，過程中我都有用通訊軟體LINE的電話功能打電話給被告，但被告都沒有接，直到109年3月16日被告才接電話，被告向我表示：『對不起，我沒有經過你的同意把你的錢拿去買蒜頭』等語，我問被告怎麼可以把我的錢拿走，被告為了安撫我，才說先匯款10萬元給我，因此被告在109年3月16日才將10萬元匯款到我的帳戶…我跟被告在109年5月25日有寫一份借據，當時之所以與被告書寫該份借據的原因，是因為被告不願意寫未經我同意挪用會款的文字，我當時念及彼此還是朋友，出於不想撕破臉的心態，只好同意被告改以書寫借據的方式來保護自己的權利，因為我是職業軍人，對外面的社會不了解…被告在109年3月10日前沒有跟我借過錢等語（見本院易字卷第96至100、102頁），而證人上開證詞業經依法具結，並有被告簽立之借據及證人郵局存摺封面及內頁影本可佐（見他字卷第5至6、17頁），且對照證人與被告電話錄音內容顯示略為：證人向被告詢問是否積欠其40萬元會款時，被告答稱：對等語，而證人復向被告詢問是否是沒有經過其同意，就動用其會款，被告亦答稱：對等語一節，有本院勘驗筆錄附卷可佐（見本院易字卷第45至46頁），可見被告在經證人詢問會款事宜時，亦坦承有未經證人允許動用證人40萬元會款的情事，足見證人上開證述，與事實相符，可以採信。
2、被告之辯護人雖辯稱：上開錄音內容僅19秒，被告所言是遭證人刻意誘導，且當時因為證人一直到被告美容店裡討債，被告是為了避免刺激證人，所以才會沒有否認等語。然證人於審理中表示：在錄製上開對話綠音的當下，還有一位被告的員工在場等語（見本院易字卷第103頁），可見當時證人僅一人在被告經營的美容院，且在場之人尚有被告的員工陪同被告，依照現場情況，並無證人挾帶人數優勢來恐嚇被告的情形，且當時美容院亦屬公開場合，難認被告會僅因為被告的詢問，而在美容院為不利於自己的陳述，再觀之本院勘驗筆錄的記載，雖然證人與被告的對話為一問一答的形式，但過程中沒有看到證人有刻意設計問題，來誤導被告的情形，因此被告之辯護人上開所辯，與事實不符，無法採信。
3、被告之辯護人另辯稱：被告與證人於109年1、2月間已達成協議，證人同意會款50萬元作為借款給被告使用，而被告與證人復於109年3月間達成借款40萬元的協議，被告並於109年3月起至109年6月止，均給付證人1萬2,000元的利息，且自109年6月起，因證人要求提高利息，故自109年6月至110年2月止，被告每月給付證人1萬6,000元的利息等語。雖證人並未否認有向被告拿取利息的事實，然縱使證人事後有向被告拿取利息，亦不表示可從證人拿取利息的行為，反推兩人間就40萬元部分已於109年3月間達成借貸合意，兩人間是否存在借貸關係，仍需以被告使用證人會款時，其與證人間是否確實存在借貸合意為斷，先予敘明。
4、雖證人與被告於109年5月25日曾就40萬元的會款部分簽定借據一節，有被告簽立之借據可憑（見他字卷第17頁），然此部分證人證稱是因為被告當時不願書寫未經同意挪用會款的文字，才會以借據的方式替代等語，已如前述，而依照一般人畏罪的心態，確實會有不願以書面白紙黑字坦承自己犯行的舉措，因此證人上開所述，難謂悖於常情；更何況，被告在自助會明細單書寫的會員姓名，將證人名字誤繕打成「 鄭青田 」一節，有自助會明細單在卷可查（見他字卷第4頁），且證人於審理中亦證稱：沒有人會稱其為「鄭青田」等語（見本院易字卷第104頁），足見被告與證人間並非熟識的朋友，彼此間應未具有高度信賴關係，因此，倘證人於109年1、2月間就50萬元會款部分已與被告成立借貸關係，而目的就是為了要賺取被告的利息，依照常情，理應在借款當下要求被告簽立借據或為其他擔保（例如簽發本票），以確保其可以順利要回借款，但證人竟遲至109年5月25日才要求被告簽訂借據以擔保款項的返還，此情顯與一般借錢賺取利息的模式相違，是證人證述是因為被告當時不願書寫未經證人同意挪用會款的文字，才會以借據的方式替代等語，可以採信。從而，除上開借據外，被告既無法提出任何證據證明與證人就40萬元會款部分，於109年1、2月間已達成借款合意的證據，則單憑上開借據，無法作為有利於被告的認定。
5、檢察官雖另聲請勘驗告訴代理人於111年6月20日當庭提出之錄音光碟，以證明被告有侵占40萬元會款的事實，然此部分待證事實已臻明瞭，業經本院認定如前，毋庸再為調查，依刑事訴訟法第163條之2第3款之規定，自無調查必要，附此敘明。
（三）綜上，被告與證人就會款40萬元部分，既未存在任何借貸關係，則被告擅自將代證人收受的40萬元會款花用完畢，其主觀上對於該40萬元，有為自己不法所有之意圖，堪以認定。從而，被告上開犯行可以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）罪名及罪數關係：核被告所為，是犯刑法第335條第1項之侵占罪。
（二）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告假借合會之便，利用證人對於合會的信賴，侵占證人40萬元會款，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，所為應予非難；再考量被告犯後始終否認犯行，未見悔意，犯後態度不佳，無法作為有利於被告量刑的認定；再衡諸被告至言詞辯論終結前未能取得證人的原諒或彌補證人所受損害，及證人請求從重量刑的意見（見本院易字卷第115頁）；末兼衡被告自承國中畢業的智識程度、目前從事美髮業，離婚，須扶養一名子女之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院易字卷第115頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告侵占40萬元部分未經扣案，且未返還證人，屬被告因犯罪所得之物，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官范孟珊、邱蓓真提起公訴，檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中華民國111年7月25日
刑事第十六庭審判長法官黃志中
法官時瑋辰
法官薛巧翊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃伊媺中華民國111年7月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條：
（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。